詐欺、横領

原審で主張・判断されなかった第一審の手続違法を理由に、最高裁判所に対して判例違反（刑訴法405条）を主張することができるか。

刑事訴訟法405条の上告理由において、原審で主張・判断されていない事項を前提とした判例違反の主張は、原則として適法な上告理由には当たらない。また、職権調査を定める同法411条の適用が必要と認められない限り、原判決の維持を妨げない。

被告人は、第一審の訴訟手続に違法があることを前提として判例違反を主張し、また事実誤認や量刑不当を理由に上告を申し立てた。しかし、当該訴訟手続の違法については原審（控訴審）において主張されておらず、原審による判断も経ていなかった。

本件において弁護人が主張する判例違反は、原審で何ら触れられていない第一審の訴訟手続の違法を前提としている。これは適法な上告理由に当たらない。また、訴訟法違反の主張についても原審の手続に違法は認められない。さらに、被告人本人が主張する事実誤認や量刑不当も刑訴法405条の上告理由に該当せず、職権により破棄すべき顕著な正義に反する事由（411条）も見当たらない。

本件上告は不適法であり、棄却される。

上告審の構造が事後審であることを示す。原審での主張・判断を経ていない事由（特に一審の手続違法）を後出しで上告理由とすることはできないという限定的な射程を持つ。答案上は、上告理由の適格性を論じる際の補強材料として機能する。