窃盗、同未遂

未決勾留期間が、別罪の確定判決に基づく刑の執行期間と重複する場合、当該重複期間を刑法21条により本刑に算入することができるか。

刑法21条に基づく未決勾留日数の本刑算入は、刑の執行を受けていない状態での身体拘束を対象とするものである。したがって、勾留中であっても、別罪の確定判決に基づく刑の執行（仮出獄の取消しによる残刑執行等）を受けている期間は、既決囚としての拘禁という性質を有するため、未決勾留日数として本刑に算入することはできない。

被告人は窃盗未遂罪で勾留中であったが、その期間内に別罪の仮出獄が取り消され、昭和47年5月25日から同年9月3日まで残刑の執行を受けた。第一審判決に対し被告人が控訴したところ、原審（控訴審）は、控訴棄却判決を言い渡す際に、原審における未決勾留日数のうち60日を本刑に算入した。しかし、この60日の中には、上記残刑の執行期間（9月3日まで）と重複する期間が含まれていた。

本件において、被告人が原審で勾留されていた期間のうち、残刑執行が終了した日の翌日（昭和47年9月4日）から原判決言渡しの前日（同月26日）までの期間は23日間である。これに対し、原審が算入した60日のうち、上記23日間を超える部分は、仮出獄取消しに伴う残刑の執行期間と重複していることが明らかである。この重複部分は刑法21条の適用対象とならない未決勾留日数であるといえる。