一 刑訴法二二八条二項が、同条の証人尋問にあたり弁護人の立会を任意にしているからといつて憲法三四条前段、三七条二項に違反するものでないことは、昭和二五年（あ）第七九七号同二七年六月一八日大法廷判決（刑集六巻六号八〇〇頁）およびその趣旨によつて明らかである。 二 証人が、第一審公判廷で共同被告人として供述し、かつ被告人側の求めに応じて当該証人尋問調書についての供述をもしている場合に、刑訴法二二七条、二二八条により弁護人に立会の機会を与えることなく作成された証人尋問調書を証拠としても、憲法三四条前段、三七条二項に違反しないことは、昭和二五年（し）第一六号同年一〇月四日大法廷決定（刑集四巻一〇号一八六六頁）およびその趣旨によつて明らかである。
一 刑訴法二二八条二項と憲法三四条前段三七条二項 二 刑訴法二二七条二二八条により弁護人に立会の機会を与えることなく作成された証人尋問調書を証拠とすることと、憲法三四条前段三七条二項
憲法34条前段，憲法37条2項，刑訴法227条，刑訴法228条
判旨
刑事訴訟法227条及び228条に基づき、弁護人に立会の機会を与えることなく作成された証人尋問調書を証拠とすることは、憲法37条2項等の規定に違反しない。
問題の所在（論点）
第1回公判期日前における裁判官の証人尋問（刑訴法227条、228条）において、弁護人に立会の機会を与えずに作成された証人尋問調書を証拠として採用することは、被告人の弁護人依頼権（憲法34条）や証人審問権（憲法37条2項）に違反しないか。
規範
刑事訴訟法228条2項が裁判官による証人尋問に際して弁護人の立会を任意としている点は、憲法34条前段及び37条2項に違反しない。また、弁護人に立会の機会を与えずに作成された証人尋問調書の証拠能力を認めることも、公判廷において被告人側に当該尋問調書の内容について供述し、反論する機会が確保されている限り、憲法に抵触しない。
重要事実
検察官の請求により、第1回公判期日前において裁判官による証人尋問（刑訴法227条）が行われたが、その際、弁護人に対して立会の機会が与えられなかった。その後、当該尋問に係る証人Aが第1審の公判廷において共同被告人として供述し、かつ被告人側の求めに応じて当該証人尋問調書の内容についても供述を行う機会があった。
あてはめ
刑訴法228条2項は証人尋問への弁護人の立会を任意としているが、これは直ちに憲法違反となるものではない。本件では、証人Aが後に公判廷において共同被告人として供述しており、被告人側は自らの求めに応じて当該尋問調書の内容について証人に問いただす機会を得ている。したがって、作成手続において立会の機会がなかったとしても、公判における防御の機会が実質的に保障されているといえる。
結論
弁護人に立会の機会を与えずに作成された証人尋問調書を証拠とすることは、憲法34条前段及び37条2項に違反せず、適法である。
実務上の射程
公判前等の証人尋問調書の証拠能力が争われる場面で、立会権の欠如を理由とする憲法違反の主張を排斥する際に用いる。特に、後の公判期日において当該証人に対する反対尋問や供述の機会が確保されている場合に、手続全体の公正性を根拠として証拠能力を肯定する論理として有効である。
事件番号: 昭和36(あ)813 / 裁判年月日: 昭和36年6月16日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】被告人が証人尋問に立ち会わず、かつその供述内容を告知されなかった場合でも、弁護人の申請による尋問であり、弁護人が立ち会って主尋問を行っている等の事情があれば、憲法37条2項の権利保護に欠けるところはない。 第1 事案の概要：被告人両名の控訴審において、原審は弁護人の申請に基づき、証人Aの自宅での臨…