贈賄、収賄

起訴されていない余罪を量刑の資料として考慮することが、不告不理の原則や適正手続（憲法31条）に反し許されないのではないか。

未起訴の余罪を量刑の資料として考慮することは、実質的に当該余罪を処罰する趣旨でなされる場合には許されない。しかし、被告人の本件各犯行の動機、目的、態様等の「犯情」を推知するための一情状として、その背景事情を考慮するにとどまるのであれば適法である。

被告人AおよびBは、贈賄等の事案で起訴された。原審（控訴審）は、起訴されていない贈賄事実を量刑の資料として用いた。弁護人は、これが実質的に余罪を処罰する趣旨であり、判例および憲法31条に違反すると主張して上告した。

原判決の措辞には一部妥当を欠く点があるものの、全体としてみれば、指摘された未起訴事実は被告人らの本件各犯行における「犯情を推知する一情状」として考慮されたにすぎない。すなわち、余罪そのものを独立して処罰する意図はなく、本件犯行の情状を評価するための材料として用いられているにすぎないため、実質的な余罪処罰にはあたらない。

本件における余罪の考慮は、犯情推知のための情状にすぎないため適法である。したがって、被告人らの上告を棄却する。

答案上は「余罪の量刑考慮」が問題となる場面で、①実質的に処罰する趣旨（違法）か、②犯情を推知するための資料（適法）かを区別する際の根拠として用いる。特に「犯情を推知する一情状」というキーワードを使い、単なる性格や再犯可能性の評価ではなく、当該犯行自体の悪質性を裏付ける事情として構成する場合に親和性が高い。