児童福祉法違反

現実に存在しない未決勾留日数を、刑法21条に基づき本刑に算入することができるか（同条の適用の限界）。

刑法21条は、未決勾留日数の算入を定めた規定であるところ、同条の適用は現実に存在する未決勾留日数を前提とする。したがって、現実に存在しない未決勾留日数を本刑に算入することは、同条の解釈として許されない。

被告人は児童福祉法違反の公訴事実について、捜査段階で一時勾留されたものの、起訴後は不拘束のまま審理が進められ、控訴審判決に至るまで本件による勾留を受けていなかった。すなわち、控訴審における未決勾留日数は全く存在しなかった。しかし、原審（控訴審）は、控訴を棄却するとともに「当審における未決勾留日数中90日を原判決の本刑に算入する」との言渡しを行ったため、検察官が判例違反を理由に上告した。

被告人は、本件と併合審理等の関係がない別件によって勾留されていた事実はあるものの、本件の公訴事実に関しては起訴後に勾留されたことはなく、原審における未決勾留日数はゼロであった。それにもかかわらず、原審が「90日を算入する」とした判断は、存在しない事実を基礎として刑法21条を適用したものであり、同条の解釈を誤ったものといえる。これは最高裁判所の先例にも相反する違法な判断である。

現実に存在しない未決勾留日数を本刑に算入することは違法である。したがって、原判決のうち算入に関する部分は破棄されるべきである。

未決勾留日数の算入は裁判所の裁量に属する事項（法定通算を除く）であるが、その前提として算入の対象となる日数が実態として存在しなければならないことを明示した。答案上は、刑法21条の適用の前提条件を確認する際の基礎的な論理として用いる。