Ａ窃盗事実について逮捕勾留中の被疑者が、ＢないしＥの窃盗の各事実について、犯人の何人たるかは勿論、犯罪事実さえ全く官に発覚していない時期に、自発的に供述した時は自首が成立する。
ある罪について逮捕勾留中の被疑者が官に発覚していない同種の余罪を自発的に供述した場合と自首の成否
刑法42条
判旨
自首が成立する場合であっても、自首による刑の減軽（刑法42条1項）を認めるか否かは裁判所の裁量に属し、減軽を行わない場合には判決理由中で自首の事実に言及する必要はない。
問題の所在（論点）
自首（刑法42条1項）が成立する可能性がある場合、裁判所は必ず判決理由中でその存否を判示し、かつ刑を減軽しなければならないか。
規範
刑法42条1項の自首による刑の減軽は、必要的なものではなく裁判所の裁量に属する（任意的減軽）。したがって、裁判所が自首による減軽を必要ないと判断した場合には、判決の理由中で自首の事実を認定・判示することを要しない。
重要事実
被告人は窃盗の事実で逮捕勾留中であったが、余罪である強盗未遂および他の窃盗事実について、犯罪事実や犯人が発覚していない段階で自発的に供述した。第一審判決はこれらの事実について自首の成立を判示せず、原判決も自首を認定する証拠がないとして自首減軽を認めなかったため、被告人側が法令の解釈を誤った違法があるとして上告した。
事件番号: 昭和31(あ)93 / 裁判年月日: 昭和31年6月21日 / 結論: 棄却
刑法四二条一項の刑の減軽は、裁判所の裁量に属する事項であつて、刑訴三三五条二項に所謂法律上刑上刑の減免の理由となる事実には当らない。
あてはめ
本件では、被告人の供述が捜査官の尋問に先立つ自発的なものであり、自首の成立を認める余地があった。しかし、自首による減軽は事実審の裁量事項である。特に、強盗未遂については未遂減軽（刑法43条前段）が既に行われており、重ねて法律上の減軽である自首減軽を行う必要がないと判断される。このように減軽を行わない以上、判決理由においてあえて自首の事実を摘示しなかったとしても、直ちに違法とはいえない。
結論
自首減軽は任意的であるから、減軽しないのであれば判決に自首の事実を判示する必要はなく、原判決の判断は正当として上告を棄却する。
実務上の射程
自首の成立を主張する刑事弁護において、自首が認定されないこと自体を直ちに理由不備等の違法として争うことの困難性を示す。答案上は、自首の要件（自己の犯罪事実の申告、捜査機関への発覚前）を満たしたとしても、刑の減軽が「できる」にとどまる裁量規定であることを明示する際に参照すべき判例である。
事件番号: 昭和24(れ)848 / 裁判年月日: 昭和24年6月7日 / 結論: 棄却
原審の認定した被告人の本件犯罪は五つの詐欺罪と一つの窃盜とであつて、その犯罪の態様から見ても、必ずしも辯護人の主張するように原審の科刑が非常に苛酷の刑であると云うことはできないそして「事實審の裁判官が普通の刑を法律において許された範圍内で量定した場合において、それが被告人の側から觀て過重の刑であるとしても、憲法にいわゆ…