恐喝未遂

被告人側が控訴し、控訴審が第一審判決を破棄する場合において、控訴申立後の未決勾留日数を刑法21条に基づき「裁判所の裁量」によって算入することの可否（刑訴法495条2項2号との関係）。

被告人側が控訴を申し立てた場合における控訴申立後の未決勾留日数は、刑訴法495条2項2号により、判決確定時に当然に全日数が本刑に通算される。したがって、この場合においては、裁判所には日数を本刑に通算するか否かの裁量権がゆだねられておらず、刑法21条を適用してその全部又は一部を算入する旨の言渡しをすべきではない。

被告人は恐喝未遂罪で起訴され、第一審で懲役1年の判決を受けた。第一審弁護人が控訴を申し立て、控訴審（原審）は第一審判決を破棄して懲役8月を言い渡したが、その際、刑法21条に基づき「控訴審における未決勾留日数中60日を算入する」との裁量による未決勾留算入の言渡しを行った。

本件では第一審弁護人が控訴を申し立て、原審はこれを理由に第一審判決を破棄している。この場合、控訴申立後の未決勾留日数は刑訴法495条2項2号の要件を満たすため、判決確定により法律上当然に全日数が通算される。それにもかかわらず、原審が刑法21条を適用して一部（60日）のみを算入すると判示したことは、本来裁量の余地がない事項について裁量を行使したものであり、同条の適用を誤ったといえる。