覚せい剤取締法違反、関税法違反

被告人が控訴し、第一審判決が破棄される場合において、控訴審での未決勾留日数を刑法21条により裁量的に算入する旨を判決で言い渡すことができるか。刑事訴訟法495条2項2号の適用範囲と裁判所の裁量の有無が問題となる。

被告人側の控訴により第一審判決が破棄される場合、控訴申立後の未決勾留日数は、刑事訴訟法495条2項2号の規定により、判決確定時に当然かつ全部が本刑に通算される。この場合、裁判所には算入の是非や日数を選択する裁量権が認められず、刑法21条を適用して判決主文で算入の言渡しを行うことはできない。

被告人は覚せい剤取締法違反で起訴され、第一審で懲役2年6月および未決勾留日数80日の算入を言い渡された。被告人側が控訴したところ、原審（控訴審）は第一審判決を破棄して懲役2年に処したが、その際、刑法21条を適用して「当審（控訴審）における未決勾留日数中100日を本刑に算入する」旨を主文で言い渡した。これに対し、検察官が判例違反（刑法21条の誤用）を理由に上告した。

本件では第一審弁護人が控訴を申し立て、原審が第一審判決の法令違反を理由にこれを破棄している。刑事訴訟法495条2項2号によれば、このような場合には控訴申立後の未決勾留日数は執行の際に当然に全部通算されるべき性質のものである。そうである以上、原審が刑法21条を根拠に「100日」という一部の日数のみを裁量で算入したことは、本来法律上当然に算入されるべき日数を制限する結果を招き、法規の適用を誤ったものといえる。