夫が妻を差し措いて他に情婦を持ち、それがもとで妻との婚姻関係継続が困難になつた場合、それだけで夫の側から民法第七七〇条第一項第五号によつて離婚を請求することは許されない。
民法七七〇条第一項第五号の「婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」にあたらない一事例
民法770条1項5号
判旨
有責配偶者による離婚請求について、自ら不貞行為を行いながら他方配偶者を追い出すような請求は、法の最重要な職分である道徳に反し、特段の事情がない限り「婚姻を継続し難い重大な事由」には該当しない。
問題の所在（論点）
不貞行為を行い、婚姻破綻の原因を自ら作り出した有責配偶者からの離婚請求が、民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」があるものとして認められるか。
規範
民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」は、相手方の有責行為を必ずしも要件とするものではないが、自らの不徳義・勝手気ままによる請求までも許容するものではない。法は道徳を守り不徳義を許さないことを職分とするため、自己の意思によって解消可能な破綻原因を作出した者（有責配偶者）からの請求は、原則として同号に該当しない。
重要事実
夫（上告人）は、妻（被上告人）との婚姻中に他の女性と情交関係を結び、当該女性を妊娠させた。妻はこれに対し、夫に水をかけたり箒で叩いたりするなどの行為に及んだが、これらは夫の不貞に対する嫉妬から生じたものであった。夫は、妻の行為が虐待にあたることや、既に婚姻関係が破綻していることを理由に離婚を請求した。
あてはめ
本件における婚姻関係の破綻は、上告人が不貞関係を維持していることに起因しており、上告人が情婦との関係を解消して家庭に戻るという意思を持ちさえすれば、円満な継続が可能である。被上告人による粗暴な振る舞いは上告人の不貞に端を発した宥恕すべきものであり、独立した破綻原因とはいえない。上告人の主張は、自らの不貞を棚に上げて正当な妻を犠牲にするものであり、身勝手な「我儘」に帰着する。このような「踏んだり蹴たり」の結果を招く請求を認めることは、法の道徳的職分に反し、社会の無軌道な男女関係を助長する実害がある。
結論
有責配偶者である夫からの離婚請求は、民法770条1項5号の事由に該当せず、棄却されるべきである。
実務上の射程
有責配偶者からの離婚請求を原則として否定した「踏んだり蹴たり」判決として重要。後の昭和62年大法廷判決により、別居期間や未成熟子の有無等の要件の下で一定の緩和がなされたが、信義則に基づく判断枠組みの基礎として現在も実務上の射程を有する。
事件番号: 昭和29(オ)116 / 裁判年月日: 昭和29年11月5日 / 結論: 棄却
夫婦間の婚姻関係を継続することが事実上困難になつているとしても、その原因が配偶者の一方のみの非行によつて惹起されたものと認めるのが相当である場合には、その者は、民法第七七〇条第一項第五号により離婚を求めることはできない。