一 刑法三六条にいう「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫つていることを意味し、その侵害があらかじめ予期されていたものであるとしても、そのことからただちに急迫性を失うものと解すべきではない。 二 刑法三六条の防衛行為は、防衛の意思をもつてなされることが必要であるが、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといつて、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない。
一 刑法三六条にいう「急迫」の意義 二 刑法三六条の防衛行為と防衛の意思 刑法三六条の防衛行為と防衛の意思」
刑法36条
判旨
急迫不正の侵害につき、予期された侵害であっても直ちに急迫性を失わず、また憤激や逆上して反撃したとしても直ちに防衛の意思が否定されるわけではない。
問題の所在(論点)
1. 侵害を予期していた場合や脱出が可能な場合に「急迫性」は否定されるか。2. 憤激・逆上して反撃した場合に「防衛の意思」は否定されるか。
規範
1. 刑法36条の「急迫」とは、法益の侵害が現に存在するか間近に押し迫っていることを意味し、侵害が予期されていたとしても直ちに急迫性は失われない。2. 侵害を避けるための他手段の有無は「補充性(やむを得ないもの)」の問題であり、「急迫性」の判断を左右しない。3. 相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃しても、直ちに防衛の意思を欠くとは解されない。
重要事実
被告人は宿泊先の旅館で被害者Cから暴言を吐かれ一時退避したが、謝罪のため戻ったところ、Cからいきなり顔面を数回殴打された。さらに後退する被告人をCが追いかけてきたため、被告人は以前から隠し持っていたくり小刀を取り出し、Cの左胸部を突き刺して死亡させた。原審は、被告人がCの暴行を予期・覚悟して戻ったことや、脱出が可能であったこと等を理由に急迫性を否定し、また逆上して報復の意思が固まったとして防衛の意思も否定した。
あてはめ
1. 急迫性について:Cが被告人を殴打し、さらに追いかけて立ち向かった事実は身体への急迫不正の侵害に当たる。被告人が手荒な仕打ちを予期していたとしても急迫性は失われず、また脱出の可否は「やむを得ないもの」か否かの検討対象であって急迫性の判断には影響しない。2. 防衛の意思について:被告人は一方的に殴打され追いつめられた状況で、咄嗟に小刀を手に取り反撃しており、以前から積極的な加害意思があった等の特段の事情がない限り、憤激・逆上したからといって防衛の意思が消滅したとは認められない。
結論
急迫性および防衛の意思を否定した原審の判断には、法令の解釈適用の誤りおよび重大な事実誤認がある。本件は過剰防衛が成立し得る事案である。
実務上の射程
急迫性における予期された侵害の処理(自招侵害論の前段階)および、防衛の意思と逆上の両立を論じる際のリーディングケースである。答案では、侵害を予期していた事案でも「直ちに急迫性は否定されない」とする規範の根拠として用いる。
事件番号: 昭和25(れ)1636 / 裁判年月日: 昭和26年3月16日 / 結論: 棄却
論旨中に被告人の所為は正当防衛であると主張するが本件は喧嘩闘争によるものであるから正当防衛の成り立つ余地はないのである。
事件番号: 平成28(あ)307 / 裁判年月日: 平成29年4月26日 / 結論: 棄却
行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合,侵害の急迫性の要件については,対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきであり,事案に応じ,行為者と相手方との従前の関係,予期された侵害の内容,侵害の予期の程度,侵害回避の容易性,侵害場所に出向く必要性,侵害場所にとどまる相当性,対抗行為の準備の状況…
事件番号: 昭和23(れ)756 / 裁判年月日: 昭和23年11月13日 / 結論: 棄却
原審に於ては被告人からも、辯護人からも、被告人の行爲が正當防衞に出たものであるということは主張されていないのであるから原審がこの點についての判斷を示さなかつたのは當然である。