刑訴法第三九二條第二項の規定は任意職權調査の規定であるから、高等裁判所が控訴趣意書に包含されない事項について調査しなかつたからといつて、違法であるということはできない。
高等裁判所と職權調査義務
刑訴法392條2項
判旨
刑事訴訟法392条2項の職権調査は任意的なものであり、控訴趣意書に含まれない事項を調査しなかったとしても違法とはならない。また、量刑の判断において前科・前歴を考慮することは、刑の法律上の加重原因としたものとはいえない。
問題の所在（論点）
1.控訴趣意に含まれない事項について職権調査を行わなかった場合、法的な違法性が認められるか（刑訴法392条2項の性質）。2.量刑不当を判断する過程で被告人の前歴を考慮することは、刑の法律上の加重にあたるか。
規範
刑事訴訟法392条2項に基づく控訴趣意書に包含されない事項の調査は、裁判所の任意による職権調査事項であり、これを実施しないことは法的に許容される。また、量刑不当の存否を判断するに際し、被告人の前歴を考慮の要素とすることは、適法な量刑事情の評価であり、直ちに刑の法律上の加重（刑法上の累犯加重等）に該当するものではない。
重要事実
被告人が控訴した際、原審（控訴審）は第一審の量刑が不当でないと判断する理由の一つとして、被告人に執行猶予の言い渡しを受けた前歴があることを挙げた。弁護人は、控訴趣意に含まれない事項についての調査不尽や、前歴の考慮が不当な刑の加重にあたるとして上告した。
あてはめ
刑事訴訟法392条2項は「調査することができる」と定める任意規定であるため、職権調査を行わなかったとしても手続上の違法はない。また、原判決が量刑の妥当性を支える事情の一つとして前歴を引用したことは、犯情や一般情状の評価の一環であり、刑法上の加重原因を適用したものとは解されない。
結論
本件上告は棄却される。控訴趣意にない事項の職権調査をしないことや、量刑判断において前歴を考慮することは、刑訴法405条の違憲・判例違反や411条の職権破棄事由には該当しない。
実務上の射程
控訴審における職権調査義務の範囲を限定し、裁判所の広範な裁量を認める。また、量刑判断における情状事実の考慮と、法律上の加重原因の適用の区別を明確にする際の根拠として機能する。
事件番号: 昭和27(あ)4355 / 裁判年月日: 昭和27年12月2日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】控訴審で主張されず判断を経ていない事項は適法な上告理由とならず、また、刑事訴訟法392条2項は任意的な職権調査を規定したものにすぎない。 第1 事案の概要：被告人が上告審において、原審（控訴審）で主張していなかった事実を上告理由として主張した。また、被告人が公判廷において身体の拘束を受けていたか否…