一 所論第二審たる和歌山地方裁判所の第一回公判において、辯護人からＡ及びＢを證人として申請したるところ、裁判所は之が申請を却下したことは、右公判調書にょつて明らかである。然るに同裁判所は右却下したＡ及びＢ兩人提出の各始末書を證據として採つているのである。右は明らかに刑訴應急措置法第一二條第一項の規定に違反し、延いて憲法第三七條第二項に違憲の判決と言わねばならぬ。蓋し、刑訴應急措置法第一二條第一項は憲法第三七條第二項の内容を實現するために設けられた規定であること換言すれば憲法第三七條第二項の規定そのものに淵源して設けられた規定であるからである。 二 第一回公判期日において證人申請が却下せられた後、第一回公判期日と同一構成の裁判所における更新された公判手續において更に右證人の申請がなかつた場合においても、右證人提出の始末書を證據に採つた判決が刑訴應急措置法第一二條第一項及び憲法第三七條第二項に違反するものである。 三 第二審判決が刑訴應急措置法第一二第一項に違反し、延いて憲法第三七條第二項に違反したものであるに拘わらず、之を是認した原上告審判決は、憲法第三七條第二項に違反した違憲の判決であつて、從つて結局上示第二審の措置を違憲にあらずと爲したる歸着するものであるから、之に對し刑訴應急措置法第一二條第一項違反を理由する再上告は適法である。
一 刑訴應急措置法第一二條第一項違反判決の違憲法 二 公判手續更新前の證人申請の却下と刑訴應急措置法第一二條第一項及び憲法第三七條第二項違反 三 刑訴應急措置法第一二條第一項に違反した第二審判決を是認した上告審判決と再上告の適否
刑訴應急措置法12條1項，刑訴應急措置法17條1項，憲法37條2項，刑訴法353條
判旨
被告人が申請した証人の尋問を却下しながら、その証人が作成した書面を証拠として採用することは、憲法37条2項が保障する「証人に対する十分な審問の機会」を奪うものであり、違憲である。公判手続が更新された後に重ねて証人申請がなされなかったとしても、前回の申請却下の経緯からすれば、依然として憲法及び刑事訴訟法上の違法を構成する。
問題の所在（論点）
被告人が申請した証人の尋問を却下する一方で、その証人が作成した書面を証拠として採用する措置が、憲法37条2項（証人審問権）に違反するか。また、公判更新後に証人申請を再度行わなかったことが、当該違憲判断に影響を及ぼすか。
規範
憲法37条2項は、刑事被告人に対し、すべての証人に対して審問する機会を十分に与えられる権利を保障している。この規定を実現するために設けられた刑事訴訟に関する法規範（刑訴応急措置法12条1項等）に違反し、被告人が申請した証人を尋問することなく、当該証人の作成に係る書面を証拠として採用することは、証人審問権の侵害として憲法37条2項に違反する。なお、公判手続が更新された場合であっても、同一構成の裁判所において既に却下された申請を繰り返さないことが当然と解される状況にあれば、改めての申請が欠けていても当該違憲状態は解消されない。
重要事実
被告人の弁護人は、第二審（和歌山地裁）の第1回公判において証人AおよびBを申請したが、裁判所はこれを却下した。しかし、裁判所は、尋問を却下したはずのAおよびBが提出した各始末書を証拠として採用し、有罪判決の基礎とした。その後、公判手続が更新されたが、裁判官の構成は同一であり、弁護人は更新後の公判では重ねて証人申請を行わなかった。原上告審はこの措置を裁判所の証拠調の裁量の範囲内として是認したため、被告人側が再上告した。
あてはめ
本件において、裁判所は弁護人が申請した証人A・Bの尋問を却下しながら、他方でこれら両名の作成した始末書を証拠として採用している。これは、被告人から直接証人を尋問し、その供述を弾劾する機会を奪うものであり、憲法37条2項の趣旨を体現する刑訴応急措置法12条1項に明らかに違反する。また、公判手続が更新された後に再度の申請がなされていないが、裁判所の構成が同一である以上、弁護人が「再度申請しても同様に却下される」と考えるのは当然であり、再申請の欠如をもって憲法違反の瑕疵が治癒されるとはいえない。
結論
本件における証拠採用の措置は、憲法37条2項に違反する。したがって、これを適法とした原判決および第二審判決を破棄し、差し戻すべきである。
実務上の射程
伝聞証拠の許容性と被告人の証人審問権が衝突する場面での基本判例である。裁判所による証拠調べの裁量は、憲法上の権利である証人審問権を実質的に侵害する態様で行使されてはならないという限界を示す。答案上は、証人尋問に代えて書面を採用することの不当性を主張する際の憲法上の根拠として用いる。
事件番号: 昭和26(あ)4047 / 裁判年月日: 昭和27年5月16日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】憲法37条2項前段は、供述証拠の使用に際して常に公判での証人尋問を要求するものではなく、証拠調請求の採否は裁判所の合理的な自由裁量に委ねられる。 第1 事案の概要：被告人側から証人Aの取調べ請求がなされたが、原審（控訴審）はこの請求を却下し、直ちに審理を終結させた。弁護人は、これが憲法37条2項前…