不動産仮処分異議

仮処分申請において、被保全権利または保全の理由について疎明がない場合に、裁判所は必ず保証を立てさせて仮処分を命じなければならないか。換言すれば、疎明の欠如を理由に直ちに申請を却下することが許されるか、その裁量の有無が問題となる。

仮処分の要件である被保全権利及び保全の理由については、原則として疎明を要する。裁判所は、疎明がない場合であっても保証を立てさせることで仮処分を許すことができる（民事保全法13条2項、14条1項参照）が、これは裁判所の自由裁量に属する。したがって、疎明がなく、かつ保証をもって疎明に代えることを不適当と判断したときは、申請を却下することができる。

上告人（申請人）は、仮処分の申請を行ったが、原審において仮処分の要件である被保全権利について疎明がないと判断された。原審は、保証の提供によって疎明を補完させる等の措置を講じることなく、被保全権利の疎明がないことを理由に直ちに本件申請を却下した。これに対し上告人は、疎明に代わる保証の機会を与えずに却下したことの違法を主張して上告した。