證人の豫審訊問調書は被告人の請求があるときはその供述者を公判期日に訊問する機曾を被告人に與えなければこれを證據とすることができないのであるから、その訊問の機曾を被告人に與えさへすれば現にこれを公判廷で訊問しなくともその調書を證據とすることができると解すべきである。
供述者の訊問請求のない場合の豫審における證人訊問調書の證據能力
刑訴應急措置法12條1項
判旨
予審訊問調書は、被告人に供述者を公判期日に訊問する機会が与えられ、被告人がその請求をしなかった場合には、現に公判廷で訊問しなくとも証拠能力が認められる。
問題の所在（論点）
被告人が公判期日において供述者を訊問する機会を与えられながら、その請求を行わなかった場合に、当該予審訊問調書を証拠とすることができるか。
規範
証人の予審訊問調書について、被告人の請求があるときに供述者を公判期日に訊問する機会を被告人に与えるべきものとされている場合、当該訊問の機会が与えられさえすれば、現に公判廷で訊問を経ずとも、その調書を証拠とすることができる。
重要事実
被告人は傷害致死罪で起訴され、原審において証人AおよびBの予審訊問調書が罪証に供された。これに対し弁護人は、刑事被告人の証人審問権（憲法37条2項等）を根拠に、公判廷における直接の証拠でない予審訊問調書には証拠能力がないと主張し、これを除いた証拠（被告人供述や鑑定書等）のみでは犯罪事実の認定はできないと主張して上告した。しかし、原審の記録によれば、被告人は公判廷において供述者を訊問する機会を与えられていたが、その訊問を自ら請求していなかった。
あてはめ
本件における証人AおよびBの予審訊問調書は、旧法下の予審手続で作成されたものである。原審公判廷において、被告人にはこれら供述者を訊問する機会が保障されていた。しかし、被告人側においてその訊問を請求しなかったことは、原審公判調書の記載により明らかである。したがって、被告人に審問の機会を付与するという手続的要件は充たされており、現実に公判廷での訊問が行われていなくとも、当該調書の証拠能力を認めることができる。
結論
被告人に訊問の機会が与えられていた以上、予審訊問調書を罪証に供した原判決に違法はなく、上告は棄却される。
実務上の射程
伝聞例外における「反対尋問の機会の保障」の意義を基礎づける判例である。現行法下（刑訴法321条等）においても、証拠同意がない場合の伝聞証拠の許容性と、被告人による権利放棄・不行使の関係を論じる際の歴史的・理論的背景として活用できる。
事件番号: 昭和24(れ)1235 / 裁判年月日: 昭和24年11月22日 / 結論: 破棄差戻
一 記録を調べて見ると、被告人の原審辯護人Ａは、昭和二三年一二月二日の原審公判において醫師Ｂの證人訊問を請求したところ原審は、昭和二四年一月一八日の公判において、留保にかゝる右證人訊問の請求を却下する決定を言渡しながら、原判決において被害者Ｃに對する傷害の部位程度を認定するにつき、醫師Ｂの診斷書を證據として引用している…