呈示期間の徒過に基く手続の欠缺により小切手上の権利を失つた者が、失権当時、小切手を所持せず、もしくは除権判決を得ていなかつた場合であつても、その間その小切手上の権利を取得した者がなく、実質上の権利を失つていなかつたときは、振出人等に利得のある限り、利得償還請求権を取得しないものとはいえない。
失権当時小切手を所持せず除権判決を得ていなかつた者と利得償還請求権の有無。
小切手法72条，手形法85条
判旨
小切手上の権利を喪失した際に現実の所持や除権判決がなくとも、実質上の権利者であり、かつ振出人等に利得が存する場合には利得償還請求権が認められる。
問題の所在（論点）
小切手の呈示期間満了（失権）当時、小切手を盗取されたことにより現実の所持を失い、かつ除権判決も得ていなかった者は、小切手法72条に基づく利得償還請求権を行使できるか。失権時の「現実の所持」の要否が問題となる。
規範
小切手法72条の利得償還請求権は、手続欠缺等により小切手上の権利を喪失した者と、対価を得て利得した振出人等との間の衡平を図るために特に認められた権利である。したがって、本権は小切手の所持を直接の理由とするものではなく、失権当時に小切手を現実に所持せず、かつ除権判決を得ていなくても、第三者が権利を取得せず、当該失権者が依然として実質上の権利者であったといえるならば、利得償還請求権を取得し得る。
重要事実
上告人は、被上告銀行が振出した持参人払式一般線引小切手を正当に譲り受けて所持していたが、呈示期間経過前に何者かに盗取された。その後、上告人は除権判決を得ることなく呈示期間を徒過し、小切手上の権利を喪失した。一方で、被上告銀行は振出の対価として受領した預金相当額について、支払義務を免れたことで利得を得ている状態にあった。上告人は被上告銀行に対し、同条に基づき利得の償還を求めた。
あてはめ
利得償還請求権は証券上の権利そのものではなく、衡平の観点から認められた実体法上の権利である。本件において、上告人は盗難によって物理的所持を失ったに過ぎず、他に善意取得等の第三者が現れない限り、実質的な権利者の地位を維持しているといえる。原審は、失権当時に現実の所持や除権判決がないことのみをもって直ちに請求を否定したが、これは利得償還請求権の衡平の趣旨を没却するものである。上告人が依然として「実質上の権利者」であると認められるならば、振出人の利得との衡平を図る必要性は否定できない。
結論
失権当時に現実の所持や除権判決がないという一事をもって、直ちに利得償還請求権の取得を否定することはできない。
実務上の射程
利得償還請求権の法的性質について、証券上の権利の変形ではなく、衡平のための独立した法定債権であることを明示した。答案上は、証券喪失時（盗難・紛失）の救済手段として、公示催告・除権判決の手続を経ていない場合でも、実質的権利者であることを立証すれば請求可能であることを示す論拠として用いる。
事件番号: 昭和37(オ)1404 / 裁判年月日: 昭和38年6月18日 / 結論: 棄却
小切手を割引により取得した者は、小切手振出の原因関係たる売買契約の取消につき、民法第九六条第三項の第三者に該当しない。