窃盗、盗走未遂

本件犯罪時、前科②については仮出獄中であり「執行を終了した日」から5年以内という要件を満たさないため、②との関係では累犯は成立しない。しかし、前科①については昭和25年7月25日に執行を終了しており、本件犯罪はその5年以内に行われたものであるから、①との関係で累犯（再犯）の要件を充足する。第一審が②についても累犯前科として59条を適用した点は失当であるが、刑法59条は三犯以上であっても57条（再犯の例）によると規定しているため、結局のところ57条による刑の加重は正当である。

仮出獄中の犯罪は累犯にならない。しかし、他に執行終了から5年以内の前科があれば累犯として処断される。適用法条に一部過誤があっても、再犯としての加重（57条）の範囲内であれば、判決を破棄すべき著しい正義反背があるとは認められない。

累犯の成否を検討する際、各前科について「執行終了」の有無を厳格に判断すべきことを示す。答案上では、仮釈放中の犯罪について累犯の成否が問われた際、56条1項の文言（執行を終了した日）に基づき累犯成立を否定しつつ、他の前科との関係で加重が可能か検討する際の指針となる。