抵当権者が被担保債権を被保全債権として抵当不動産の仮差押をした場合において、仮差押債務者が仮差押解放金を供託して仮差押執行の取消を得たときには、抵当権の効力は、物上代位の規定の趣旨により、右仮差押解放金の取戻請求権に及ぶ。
抵当権の物上代位と抵当不動産に代わる仮差押解放金の取戻請求権
民法372条，民法304条，民訴法743条，民訴法754条
判旨
抵当不動産の仮差押解放金返還請求権は、民法372条・304条に基づき抵当権の物上代位の対象となり、抵当権者は仮登記の段階でも、本登記後に配当金を受ける権利を留保される形で優先権を主張できる。
問題の所在（論点）
抵当権の目的物に対する仮差押が解放金の供託により取り消された場合、抵当権の効力は解放金返還請求権に及ぶか（物上代位の可否）。また、抵当権が仮登記にとどまる場合や、抵当建物が滅失した場合にその優先権を主張できるか。
規範
1. 仮差押解放金返還請求権は、仮差押の目的物（抵当不動産）に代わるものであるから、抵当権者は、民法372条、304条の規定の趣旨に従い、同請求権に抵当権の効力を及ぼすことができる（物上代位）。 2. 抵当権が仮登記である場合でも、配当裁判所は、将来の本登記による順位遡及効を考慮し、順位に応じた配当額を供託すべきである（旧民訴法630条3項参照）。 3. 抵当権者は、抵当不動産の実行と物上代位権の行使を自由に選択でき、不動産が滅失した場合であっても物上代位権を行使できる。
重要事実
上告人は、債務者所有の建物に抵当権を設定し、仮登記を経由した。その後、上告人は同建物を仮差押したが、債務者が解放金を供託したため、仮差押は取り消され、解放金返還請求権が発生した。被上告人は、同請求権を差し押さえ転付命令を得た。一方、上告人も本案勝訴に基づき同請求権を差し押さえ転付命令を得たが、差押が競合した。さらに、抵当建物はその後滅失した。配当裁判所は、上告人と被上告人を同順位として配当表を作成したため、上告人が抵当権に基づく優先権を主張して争った。
あてはめ
本件供託金返還請求権は、抵当不動産に代わる性質を有するため、抵当権の物上代位の対象となる。上告人の抵当権は仮登記であったが、その後の本案訴訟で本登記手続を命ずる判決が確定しており、仮登記の順位による優先権が認められる。また、建物が滅失する前であっても、抵当権者は不動産の実行か物上代位による執行かを任意に選択できるところ、本件では建物が滅失している以上、物上代位権の行使は当然に認められるべきである。したがって、上告人の優先権を否定し平等配当とした配当表は不当である。
結論
仮登記の抵当権者であっても、仮差押解放金返還請求権に対して物上代位権を行使し、その順位に応じた優先配当を受けることができる。原判決を破棄し、審理を差し戻す。
実務上の射程
抵当不動産が仮差押後に解放金に化けた場合における物上代位の法理を確立した。答案上は、仮登記の順位保全効が物上代位の手続（配当）においても及ぶこと、および、抵当権者が「不動産実行」と「物上代位」を自由に選択できることを論証する際に活用できる。
事件番号: 昭和60(オ)232 / 裁判年月日: 昭和62年4月2日 / 結論: 棄却
動産売買の先取特権に基づく物上代位権を有する債権者は、自ら目的債権を強制執行によつて差し押さえても、他に競合する差押債権者等がある場合は、配当要求の終期までに、担保権を証する文書を提出して、先取特権に基づく配当要求又はこれに準ずる先取特権行使の申出をしなければ、優先弁済を受けることができない。