共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、甲不動産の後順位抵当権者は、民法三九二条二項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができる。
共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合と後順位抵当権者の代位
民法392条，民法500条，民法501条
判旨
同一の物上保証人が所有する複数の不動産に共同抵当権が設定されている場合、後順位抵当権者は民法392条2項後段により次順位代位をなしうる。このとき、先順位者が代位の目的となる抵当権を放棄した場合は、代位し得た限度で後順位者に優先できず、受領した配当金は不当利得となる。
問題の所在（論点）
同一の物上保証人が所有する共同抵当不動産間において、後順位抵当権者の次順位代位（民法392条2項後段）が認められるか。また、先順位者が代位の目的物を放棄した場合に、後順位者に対する優先権を失うか。
規範
1. 同一の物上保証人に属する共同抵当不動産の一方が配当された場合、他方の不動産の後順位抵当権者は、民法392条2項後段に基づき、先順位者が他方の不動産から弁済を受け得た額の限度で次順位代位ができる。 2. 先順位者が代位の対象となる抵当権を放棄したときは、後順位者が代位し得た限度で、先順位者は後順位者に優先して配当を受けることができない（民法504条の類推適用）。これに反して受領した配当金は不当利得（民法703条）となる。
重要事実
債務者の債務を担保するため、同一の物上保証人が所有する甲不動産および乙不動産に、先順位の共同抵当権が設定されていた。甲不動産には、上告人（または被上告人のいずれか。判決文上は「後順位抵当権者」）が後順位抵当権を有していた。その後、先順位共同抵当権者が乙不動産上の抵当権を放棄した。その後、甲不動産の競売による代価配当において、先順位者が後順位者の代位し得た額を含めて配当を受けたため、不当利得返還請求がなされた。
あてはめ
1. 後順位抵当権者は、共同抵当の負担が各不動産の価額に応じて配分され、余剰が生じることを期待して設定を受けるのが通常である。この期待保護の必要性は債務者所有の場合と変わらず、物上保証人も自ら後順位抵当を設定した以上、不測の損害はないから、代位が認められる。 2. 本件では先順位者が乙不動産の抵当権を放棄しており、これにより後順位者の代位権が侵害された。したがって、先順位者は代位し得た限度で甲の配当につき優先権を主張できず、その分を不当に受領したといえる。
結論
同一物上保証人間の共同抵当でも後順位者の代位は認められる。先順位者が代位の目的たる抵当権を放棄した以上、代位し得た限度で配当優先権を失い、受領した配当金は不当利得として返還すべきである。
実務上の射程
物上保証人が一人の場合の論点であり、複数の物上保証人がいる場合（392条2項後段の代位と501条の保証人代位が衝突する場合）とは事案を区別して論じる必要がある。答案上は、504条類推適用による優先権喪失と、その後の不当利得構成をセットで示すのが標準的である。
事件番号: 平成6(オ)1408 / 裁判年月日: 平成10年3月26日 / 結論: 棄却
債権について一般債権者の差押えと抵当権者の物上代位権に基づく差押えが競合した場合には、両者の優劣は、一般債権者の申立てによる差押命令の第三債務者への送達と抵当権設定登記の先後によって決すべきである。
事件番号: 昭和53(オ)383 / 裁判年月日: 昭和53年7月18日 / 結論: 棄却
同一債権が重複して譲渡された場合において、確定日付が同一日付である複数の債権譲渡通知が同時に債務者に到達したときは、各譲受人は、後順位の譲受人に対する関係においては先順位の各譲受人が等しく債権者たる地位を有効に取得したものとして対抗することができる。