配当異議

債権者（上告人）は、債務者D所有の建物等と物上保証人E・F所有の土地等に共同根抵当権（第1順位等）を有していた。被上告人は、E・F所有の土地等に第2順位抵当権を有していた。Eと上告人の間には、上告人の同意なく代位権を行使しない旨の特約があった。上告人が第1順位根抵当権に基づき全物件の競売を申し立て、先に土地等が配当された結果、上告人は債権の一部弁済を受けた。その後、建物等の配当において、土地等の後順位抵当権者である被上告人と、建物等の後順位根抵当権者である上告人のいずれが優先するかが争われた。

1. 被上告人は物上保証人所有地の後順位抵当権者として、Eらが代位取得した建物等の一番抵当権に対し物上代位的に優先弁済権を有する。2. 特約は物上保証人自身の独自の実行を禁ずる趣旨にすぎず、既に債権者の申立てで開始された競売手続における後順位者の優先弁済を妨げない。3. もっとも、建物等の配当では、一番根抵当権の枠内において、一部弁済を受けたに過ぎない債権者（上告人）が残債権について代位者（及びその後順位者である被上告人）に優先して配当を受けるべきである。

物上保証人所有の不動産が先に実行された場合、物上保証人の後順位者は代位取得された担保権から優先弁済を受けられるが、その配当額は、債権者の残債権が優先的に満足を受けた後の残余の範囲に限定される。

共同抵当における異時配当（民法392条2項）の場面で、物上保証人と債務者が混在する場合の処理を定めた。答案上は「債権者優位説（一部弁済）」と「後順位者の代位」を組み合わせて論じる必要がある。特に、債権者と物上保証人間の特約が第三者（後順位抵当権者）の法的地位を不当に害さないという判断は、契約の相対的効力の限界を示すものとして重要である。