一 保証人と債務者との間に求償権について法定利息と異なる約定利率による遅延損害金を支払う旨の特約がある場合には、代位弁済をした右保証人は、物上保証人及び当該物件の後順位担保権者等の利害関係人に対する関係において、債権者の有していた債権及び担保権につき、右特約に基づく遅延損害金を含む求償権の総額を上限として、これを行使することができる。 二 保証人と物上保証人との間に民法五〇一条但書五号所定の代位の割合と異なる特約がある場合には、代位弁済をした右保証人は、物上保証人の後順位担保権者等の利害関係人に対する関係において、右特約の割合に応じて債権者が物上保証人に対して有していた抵当権等の担保権を代位行使することができる。
一 保証人と債務者との間に成立した求償権につき約定利率による遅延損害金を支払う旨の特約と民法五〇一条所定の代位の範囲 二 保証人と物上保証人との間に成立した民法五〇一条但書五号所定の代位の割合と異なる特約の第三者に対する効力
民法442条2項，民法459条，民法501条
判旨
保証人が代位弁済した場合、求償権の利率に関する特約や保証人と物上保証人間での代位の割合に関する特約は、後順位抵当権者等の第三者に対しても、登記なくしてその効力を対抗できる。
問題の所在（論点）
1. 保証人と債務者間の求償権に関する利率の特約は、後順位抵当権者等の第三者に対抗できるか。 2. 保証人と物上保証人との間で代位の割合を民法501条但書5号と異なる内容に定めた特約は、第三者に対抗できるか。
規範
1. 弁済による代位において代位者が行使するのは「原債権」およびその担保権であり、求償権はその行使の範囲を画するにすぎない。求償権の内容（利率等）に関する特約は任意規定（民法459条2項等）の修正として有効であり、登記なくして後順位抵当権者に対抗できる。 2. 民法501条但書5号は補充規定であり、保証人と物上保証人の間で代位の割合を定める特約は有効である。後順位抵当権者は、もともと先順位担保権の極度額の範囲で優先弁済を甘受すべき立場にあり、特約による不利益は反射的なものにすぎないため、当該特約は登記なくして第三者に対抗できる。
重要事実
会社Dの代表者Fが、自己所有建物に極度額600万円の根抵当権を設定し、会社債務を連帯保証した。保証人（被上告人）は、Dとの間で求償権の遅延損害金を年18.25％とする特約を、Fとの間で保証人が根抵当権の全部につき代位できる（501条但書5号の割合を修正する）特約を結び、代位弁済した。その後、後順位根抵当権者（上告人）が、特約の効力は第三者に対抗できず法定利率・法定の代位割合によるべきだと主張して、配当異議を申し立てた。
あてはめ
1. 求償権の特約は、担保不動産の物的負担を根抵当権の極度額以上に増大させるものではなく、利害関係人に不当な影響を与えない。また、当該特約を登記する方法も存在しないため、登記なくして対抗できる。 2. 民法501条但書5号は代位者間の公平を図る補充規定であり、当事者間の合意による修正が可能である。後順位抵当権者は、債権者自身が優先弁済を受ける場合にはこれに従うべき立場にあり、代位者が特約に基づき優先弁済を受けても、極度額の範囲内である以上、受ける不利益は反射的なものにとどまる。したがって、公示がなくとも特約の効力を甘受すべきである。
結論
いずれの特約も有効であり、保証人は特約に基づき、極度額の範囲内で原債権の全額について後順位抵当権者に優先して配当を受けることができる。
実務上の射程
弁済による代位において、求償権の範囲や代位の割合に関する当事者間の特約は第三者に対抗できる。答案上は、501条但書が「補充規定」であること、および「極度額の範囲内であれば第三者の期待を裏切らない（反射的不利益にすぎない）」という理屈を援用する。
事件番号: 昭和54(オ)448 / 裁判年月日: 昭和59年11月16日 / 結論: 棄却
一 保証人と債務者との間に求償権について法定利息と異なる約定利率による遅延損害金を支払う旨の特約がある場合には、代位弁済をした右保証人は、物上保証人及び当該物件の後順位担保権者等の利害関係人に対する関係において、債権者の有していた債権及び担保権につき、右特約に基づく遅延損害金を含む求償権の総額を上限として、これを行使す…