刑法三六条における侵害の急迫性は、当然又はほとんど確実に侵害が予期されただけで失われるものではないが、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは失われることになる。
刑法三六条における侵害の急迫性
刑法36条
判旨
侵害が当然に予期されていたとしても直ちに急迫性が失われるわけではないが、その機会を利用して積極的に相手に対し加害行為をする意思(積極的加害意思)で侵害に臨んだ場合には、侵害の急迫性を欠く。
問題の所在(論点)
刑法36条1項の正当防衛の要件である「急迫」な不正の侵害について、侵害が予期されていたこと、および被告人に積極的な加害の意思があったことが、当該要件の充足性にいかなる影響を及ぼすか。
規範
刑法36条が急迫性を要件とするのは、予期された侵害を避けるべき義務を課す趣旨ではない。したがって、当然又はほとんど確実に侵害が予期されていたとしても、直ちに急迫性が失われるものではない。しかし、単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思(積極的加害意思)をもって侵害に臨んだ場合には、もはや急迫性の要件を満たさない。
重要事実
被告人Aは、相手方の攻撃がなされることを当然に予想していた。その際、被告人は単に身を守るという防衛の意図ではなく、むしろその機会を捉えて相手方に対し、積極的な攻撃、闘争、および加害を行う意図を持って現場に臨み、実際に加害行為に及んだ。
あてはめ
被告人は相手の攻撃を当然に予想していたが、そのこと自体で直ちに急迫性が否定されるわけではない。しかし、被告人の主観において、単なる防衛の意図を超え、侵害の機会を利用した「積極的攻撃、闘争、加害の意図」が認められる。このような積極的加害意思を持って侵害に臨んだ事実は、急迫性の趣旨に照らし、同要件を否定するに十分な事情といえる。
結論
被告人は積極的加害意思をもって侵害に臨んだものであるから、侵害の急迫性の要件を満たさず、正当防衛は成立しない。
実務上の射程
自招侵害や対抗部類における「急迫性」の判断基準として極めて重要。答案上、単なる予期では急迫性は失われないことを前提としつつ、被告人の主観的な「積極的加害意思」という主観的事情によって急迫性を否定する論理構成をとる際に用いる。予期された侵害を避ける義務(回避義務)の否定と、積極的加害意思による急迫性否定を混同しないよう注意が必要である。
事件番号: 昭和61(あ)42 / 裁判年月日: 平成元年3月28日 / 結論: 棄却
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事件番号: 平成5(あ)253 / 裁判年月日: 平成7年5月30日 / 結論: 棄却
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事件番号: 昭和57(あ)1653 / 裁判年月日: 昭和58年7月20日 / 結論: 棄却
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