窃盗

現実に存在しない未決勾留日数を本刑に算入することの適法性、および当該違法がある場合に判決の一部（未決勾留算入部分）のみを破棄することができるか。

刑法21条に基づき、未決勾留日数を本刑に算入するにあたっては、現実に存在する日数の範囲内で行わなければならない。現実に存在しない日数を算入することは同条の適用を誤る違法な判断となる。また、未決勾留日数の算入に関する誤りは、判決の他の部分（本刑の量刑等）と可分なものとして、その算入部分のみを破棄の対象とすることが許容される。

被告人は窃盗罪等で起訴され、第一審で懲役1年2月の判決を受けた。被告人は控訴したが、控訴審（原審）は控訴棄却の判決を言い渡す際、「当審における未決勾留日数中100日を本刑に算入する」とした。しかし、原審における実際の未決勾留日数は、控訴申立の日（昭和55年12月25日）から原判決言渡日の前日（昭和56年3月26日）までの92日間であった。