窃盗

控訴審において、第一審が言い渡した執行猶予付きの判決を破棄し、独自の事実取調べを行うことなく書面上の調査のみに基づき、自判によって実刑を言い渡すことが許されるか。刑訴法400条但書および刑罰の適正な量定の在り方が問題となる。

控訴審は事後審的性格を有することから、第一審判決が言い渡した刑の量定が不当であると認める場合には、記録及び第一審において取り調べた証拠を調査した結果に基づき、自ら判決（自判）をすることができる。この際、執行猶予を付した一審判決を実刑に改める場合であっても、必ずしも独自の事実取調べを行うことを要件としない。

被告人は第一審において、懲役1年、4年間の執行猶予を言い渡された。これに対し、控訴審（原判決）は第一審判決を破棄し、自判によって被告人を懲役1年の実刑とした。その際、控訴審の手続においては独自の事実取調べは行われず、第一審の訴訟記録や証拠資料等の書面上の調査のみによって判断がなされた。弁護人は、独自の事実取調べなしに実刑に改めることは審理不尽であり違法であると主張して上告した。