土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後,甲抵当権が設定契約の解除により消滅し,その後,乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において,当該土地と建物が,甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても,乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは,法定地上権が成立する。
土地を目的とする先順位の甲抵当権が消滅した後に後順位の乙抵当権が実行された場合において,土地と地上建物が甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったが乙抵当権の設定時には同一の所有者に属していたときの法定地上権の成否
民法388条
判旨
土地に先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定され、甲の設定時に土地と建物が同一所有者でなかったとしても、乙の設定時に同一所有者であれば、甲が消滅した後の乙の実行により法定地上権は成立する。
問題の所在(論点)
土地を目的とする先順位抵当権と後順位抵当権が設定された場合において、先順位抵当権設定時には土地・建物が別人の所有であったが、後順位抵当権設定時には同一所有者に属していた場合、先順位抵当権が解除等により消滅した後の競売により法定地上権が成立するか。同一所有者要件の基準時が問題となる。
規範
民法388条の法定地上権の成否を判断する際の「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する」という要件(同一所有者要件)は、原則として競売により消滅する最先順位の抵当権の設定時を基準に判断すべきである。土地に設定された先順位抵当権が弁済や解除により消滅した場合、同一所有者要件を当該先順位抵当権の設定時にまで遡って判断する必要はない。
重要事実
土地所有者Yは、Aが所有する地上建物がある状態で、土地・建物に共同根抵当権(1番抵当権)を設定した(当時、土地と建物は別人所有)。その後、Aが死亡しYらが建物を相続したことで土地と建物が同一所有(共有)に帰した。この状態で土地に後順位の2番抵当権が設定された。その後、1番抵当権が解除により消滅し、2番抵当権の実行により被上告人が土地を買い受けた。被上告人は建物共有者である上告人らに対し、建物収去土地明渡しを求めた。
あてはめ
1番抵当権が存続していれば、同抵当権設定時を基準とするため法定地上権は成立しない(最判平2.1.22参照)。しかし、抵当権は被担保債権の消滅等により解除され得る性質のものであり、後順位抵当権者は順位上昇の利益を得る反面、それにより法定地上権が成立する不利益を予測すべき立場にある。1番抵当権は競売前に消滅しており、その利益を考慮する必要はない。したがって、競売により消滅する最先順位の抵当権である2番抵当権の設定時を基準とすべきであり、本件では同設定時に同一所有者要件を満たしている。
結論
本件建物のために法定地上権が成立する。したがって、建物の収去および土地の明渡し請求は認められない。
実務上の射程
最判平2.1.22(複数抵当権が存在する場合は最先順位時を基準とする)を維持しつつ、その「最先順位」とは「競売時に現存し、競売により消滅する抵当権の中での最先順位」を指すことを明確にした。答案では、抵当権の消滅(解除・弁済)がある場合に、どの抵当権が基準となるかを特定する文脈で使用する。
事件番号: 昭和43(オ)846 / 裁判年月日: 昭和44年2月14日 / 結論: 棄却
抵当権設定当時土地および建物の所有者が異なる場合においては、その土地または建物に対する抵当権の実行による競落の際、右土地およぴ建物が同一人の所有に帰していても、民法三八八条の規定は適用または準用されない。
事件番号: 昭和38(オ)1099 / 裁判年月日: 昭和41年1月21日 / 結論: 棄却
所有権移転請求権保全の仮登記のなされた土地の仮換地の上に存する右土地所有者の所有する建物について抵当権が設定された場合には、右建物の競落人は、法定地上権を取得するが、右仮登記に基づいて所有権移転の本登記を経た者に対しては、右法定地上権をもつて対抗することができない。
事件番号: 昭和47(オ)674 / 裁判年月日: 昭和47年11月2日 / 結論: 棄却
一、土地に対する第一順位抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第二順位抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合に、第二順位抵当権者の申立により土地が競売されたときでも、右建物のため法定地上権が成立するものではない。 二、土地の抵当権設定当時その土地が更地であつた場合には、その後に地上に建物が建築されることを抵当権者…
事件番号: 昭和41(オ)647 / 裁判年月日: 昭和45年7月16日 / 結論: 棄却
土地に対する抵当権の設定当時において地上に建物が存在しなかつた場合には、右抵当権と同一債権の担保を目的として重ねて右土地につき停止条件付代物弁済契約が結ばれた当時には地上に債務者所有の建物が存在したときでも、右代物弁済契約の条件成就後の法律関係につき、民法三八八条の類推適用による法定地上権の成立を認めることはできない。