損害賠償等請求本訴，請負代金等請求反訴事件

1. 係属中の反訴債権を自働債権として、本訴において相殺の抗弁を主張することは重複起訴（民訴法142条）に抵触するか。 2. 相殺後の残債務について、いつから履行遅滞の責任を負うか（反訴提起時か、具体的相殺時か）。

1. 本訴・反訴係属中に反訴請求債権を自働債権として相殺の抗弁を主張することは、特段の意思表示がない限り、反訴を「相殺により既判力ある判断が示された場合にはその部分を請求しない」旨の予備的反訴に変更したものと解される。この構成により民訴法142条の重複起訴の禁止には抵触しない。 2. 請負人の瑕疵修補に代わる損害賠償債務と注文者の請負代金債務は同時履行の関係に立つ。請負人が相殺の意思表示をした場合、相殺後の残債務について履行遅滞に陥るのは、相殺の意思表示をした日の翌日からである。単なる反訴提起をもって相殺の意思表示と解することはできない。

注文者Xは、請負人A（後に相続人Yらが訴訟承継）に対し、建物の瑕疵に基づく損害賠償を求めて本訴を提起した。これに対しAは請負残代金の支払を求める反訴を提起した。第1審係属中に、Yらは反訴請求債権を自働債権、本訴請求債権を受働債権として相殺の意思表示をし、本訴への抗弁とした。原審は、反訴提起をもって相殺の意思表示と事実上同視し、反訴状送達日の翌日から履行遅滞が生じると判断したため、Yらが上告した。