昭和二二年政令第一六五号違反

控訴審において主張されなかった憲法違反の点を上告理由として主張できるか。また、原審がそれについて判断を示さなかったことが違法となるか。

上告審において憲法違反を主張するためには、原則として原審において当該憲法違反の主張がなされていることを要し、原審が判断を示さなかったことが違法であるというためには、適法な主張がなされていることが前提となる。また、職権による判決破棄（刑訴法411条）をすべき事由が認められない限り、上告は棄却される。

被告人の弁護人が上告を提起し、憲法違反を主張した。しかし、原審（控訴審）に提出された控訴趣意書の内容を確認すると、その主張は量刑不当の主張に留まるものであった。原判決においては、上告審で主張されたような憲法違反の点については判断が示されていなかった。

本件では、控訴趣意書を通読しても量刑不当の主張しか認められず、憲法違反の主張がなされたとは認められない。したがって、原審が憲法違反について判断を示さなかったことをもって違法と評価することはできない。また、記録を精査しても、刑訴法411条を適用して職権により判決を破棄すべき顕著な事由も認められない。

本件上告には理由がないため、棄却する。

上告審の構造が事後審であることを示す。控訴審で主張しなかった事項を上告審で新たに主張することは、原則として許されないという実務上の鉄則を確認するものである。