令和４年 司法試験予備試験 論文式試験 刑法・刑事訴訟法 第3問

［刑事訴訟法］ 【対象設問】〔設問〕 【共通前提】 ［刑事訴訟法］ 次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。 【事例】 司法警察員Ｐは、Ａが覚醒剤を密売しているとの情報を得て、内偵捜査を進めた。その結果、その拠点 は、Ａが妻甲及び息子乙と同居するアパート１階にあるＡ方居室であるとの疑いが強まった。 そこで、Ｐは、令和３年１１月１３日、Ａを被疑者とする前記覚醒剤営利目的譲渡被疑事件に関し、捜 索すべき場所をＡ方居室、差し押さえるべき物を「覚醒剤、注射器、計量器等」とする捜索差押許可状の 発付を受けた。 Ｐは、同月１５日、他の司法警察員らと共に、Ａ方居室付近に赴き、同日午後１時３０分頃、玄関扉を 少し開けて顔を出した甲に対して、捜索を実施する旨告げた。 Ｐは、Ａが不在であったため、甲を立会人としてＡ方居室の捜索を実施することとし、甲に対して、前 記捜索差押許可状を呈示して捜索を開始した。その際、甲が同室玄関内において、コートを着用し、靴を 履いてキャリーケースを所持していたことから、Ｐは、甲が同室内から覚醒剤の密売に関する物を同キ ャリーケースに入れて持ち出そうとしていたのではないかとの疑いを抱き、甲に対し、再三にわたり、 同キャリーケースを開けて中を見せるように求めた。しかし、甲は、同キャリーケースの持ち手を握っ たまま、これを拒否した。そこで、Ｐは、①甲の承諾を得ることなく、無施錠の同キャリーケースのチャ ックを開けて、その中を捜索し、覚醒剤や注射器を発見した。 その後、Ｐは、他の司法警察員らと共に、同室の捜索を継続し、同室から覚醒剤、注射器及び計量器を 発見した。そして、その頃、乙がボストンバッグを所持して同室に帰宅した。乙が同室内に入った後も同 ボストンバッグを手放さなかったことから、Ｐは、同ボストンバッグ内にも覚醒剤の密売に関する物が 入っているのではないかとの疑いを抱き、乙に対し、再三にわたり、同ボストンバッグを開けて中を見 せるように求めた。しかし、乙は、同ボストンバッグを両腕で抱きかかえて、これを拒否した。そこで、 Ｐらは、②乙を羽交い締めにした上、乙から同ボストンバッグを取り上げて、その中を捜索し、覚醒剤を 発見した。 【対象設問本文】 〔設問〕 下線部①及び②の各行為の適法性について論じなさい。なお、前記捜索差押許可状は適法に発付され たものとする。 （参照条文） 覚醒剤取締法 第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（第４２条第５号に該当する 者を除く。）は、１０年以下の懲役に処する。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、１年以上の有期懲役に処し、又は情状により１年以上の有期 懲役及び５００万円以下の罰金に処する。 ３ （略）