令和４年 司法試験予備試験 論文式試験 刑法・刑事訴訟法 第2問

［刑法］ 【対象設問】〔設問2〕 【共通前提】 ［刑 法] 以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事例１】 １ 甲（３５歳、女性）は、Ａ市内のアパートにおいて、長男Ｘ（１３歳）及び長女Ｙ（６歳）と３人 で暮らしていた。 ２ 某月１日、甲は、Ｙと共に、Ｂが店長を務める大型スーパーマーケットＣ店に入り、果物コーナーを 歩いていた際、陳列棚に置かれていた１房３０００円の高級ブドウを手に取ってＹに見せながら、「あ んた、これ好きでしょ。」などと話したが、高額であったことから、Ｙの眼前でそのまま陳列棚に戻し た。その後、甲は、何も買わずに店を出たが、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｃ店の前にお いて、Ｙに対し、「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、１人で行ってきて。 お金を払わずにこっそりとね。」と言った。それを聞いたＹは、ちゅうちょしたが、甲から「いいから 早く行きなさい。」と強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決め、「分かった。」 と言って、甲から渡された買物袋を持って１人でＣ店に入っていった。Ｙは、約１０分間掛けて店内 を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出た。甲は、上記ブドウの入 手を諦め、Ｙと共に帰宅した。 ３ 同月５日、甲は、自宅において、Ｘに対し、「今晩、ステーキ食べたいね。Ｃ店においしそうなステ ーキ用の牛肉があったから、とってきてよ。」と言った。甲は、Ｘが「万引きなんて嫌だよ。」などと言 ってこれを断ったため、「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ。見付かっても、あんたは足 が速いから大丈夫。」などと言って説得したところ、Ｘは、渋々これに応じることとし、「分かった。」 と言った。甲は、「一番高い３０００円くらいのやつを２パックとってきて。午後３時頃に警備員が休 憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ。」などと言い、商品を隠し入れるためのエコバッグをＸに 手渡した。Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パ ック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に 取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。Ｘは、そのまま店を出よう と考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真 集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、い ずれも精算することなく店外に持ち出した。Ｘは、帰宅し、上記写真集を自分の部屋に置いた後、牛肉 ５パックが入った上記エコバッグを甲に渡した。甲は、「こんなにとってきてどうすんのよ。」などと 言いつつこれを受け取り、同日以降、Ｘ及びＹと共にこれらの牛肉を全て食べた。 【参考：先行設問】 〔設問１〕 【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（建造物侵入罪及び特別法違反の点は除く。）。 【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。） ４ 同月１０日、甲は、自転車に乗って１人で、Ｄが店長を務めるホームセンターＥ店に行った際、陳列 されていた液晶テレビ（５０センチメートル×４０センチメートル×１５センチメートルの箱に入っ たもの）を、自宅で使う目的で万引きしようと考え、Ｅ店内で、同液晶テレビ１箱を手に取って自己の トートバッグに入れた。甲は、上記箱を上記トートバッグ内に収めて店外へ持ち出すつもりでいたが、 箱が大きすぎてその上部が１０センチメートルほど同トートバッグからはみ出した状態になった。甲 は、その状態のまま出入口方向へ歩き出そうとしたが、その一部始終を警備員Ｆ（３５歳、女性）に目 撃されていた。Ｆは、甲が液晶テレビを精算せずに店外へ持ち出そうとしていると考え、約２０メー トル離れた場所から甲の方へ歩いて向かったところ、周囲を見回していた甲も、Ｆがこちらを見なが ら向かってきていることに気付いて万引きがばれたと思い、上記箱を陳列棚に戻した。そして、甲は、 その場から走って逃げ出し、Ｅ店を出てから約３分後、Ｅ店から約４００メートル離れた公園にたど り着き、同所でＥ店から追ってくる人がいないかどうかをうかがっていた。甲は、約１０分間、上記公 園にとどまっていたが、誰も追ってこなかったことから、Ｅ店に隣接する駐輪場にとめたままにして いた自己の自転車を取りに戻ろうと考え、それから約５分後、同駐輪場に戻ってきて、周囲の様子を うかがいつつ同自転車に近づこうとした。Ｆは、戻ってきた甲に気付き、上記駐輪場に飛び出し、甲を 捕まえようと思って、「この万引き犯。逃げるんじゃない。」などと言いながら、両手を左右に広げて甲 の前に立ち塞がった。そのため、甲は、逮捕を免れようと考え、両手でＦの胸部を１回押したところ、 Ｆが体勢を崩して尻餅を付いた。そこで、甲は、その隙に上記自転車に乗ってその場から逃走した。 【対象設問本文】 〔設問２〕 【事例２】における甲の罪責に関し、事後強盗既遂罪(刑法第２３８条)の成立を否定するためには どのような主張があり得るか。考えられるものを３つ挙げ、その３つの主張の論拠を、それぞれ具体 的な事実を明示して、説明しなさい。