令和４年 司法試験予備試験 論文式試験 憲法・行政法 第2問

［行政法］ 【対象設問】〔設問2〕 【共通前提】 ［行政法］ Ａ県Ｂ町は、Ｂ町文化財保護条例（以下「本件条例」という。）を定め、Ｂ町の区域内に存する文化財 のうち重要なものを指定し、その保存及び活用のため必要な措置を講じている。Ｂ町教育委員会（以下 「教育委員会」という。）は、平成１８年４月１４日、告示により、Ｂ町の区域内にあるＣ古墳を本件条 例第４条第１項に基づきＢ町指定文化財に指定した（以下、同指定を「本件処分」という。）。Ｃ古墳 は、７世紀前半に造られた横穴式石室古墳であり、宗教法人Ｄが本件処分以前から所有する土地（以下 「本件土地」という。）の一部を占めている。横穴式石室とは、遺体を納める埋葬室と、そこから入口部 分へとつながる通路から成る石積みの墓室をいい、その全体が墳丘を成している盛土の中に埋まってい るのが通常であるところ、Ｃ古墳の横穴式石室（以下「本件石室」という。）も、埋葬室の中心から半径 約１０メートルの盛土の中に石造りの埋葬室と通路が埋まっているが、その入口周辺の盛土は崩れてし まい、入口を構成している巨石が盛土から露出している状態であった。教育委員会は、本件処分の際に、 Ｃ古墳の範囲が本件石室に限定されるものではなく、本件石室を取り巻く盛土全体もＣ古墳に含まれる と考えており、その範囲（本件石室の埋葬室の中心から半径約１０メートルの円の内側一帯）に本件処 分の効力が及ぶと認識していた。もっとも、上記露出している巨石（同巨石は、本件石室の埋葬室の中心 から約９メートルの距離に位置する。）の周辺のみは、Ｄから管理責任者として選任されている教育委 員会により本件処分の直後から定期的に草刈りがされてきたものの、それ以外の盛土全体には樹木が生 い茂っている。また、教育委員会は、本件処分後にＣ古墳であることを示す標識を露出している上記巨 石のすぐそばに設置したが、上記半径約１０メートルの円の内側一帯がＣ古墳であることを示す標識等 を設置したことはなかった。 Ｄは、平成３１年３月５日、Ｃ古墳周辺を公園として整備することとし、教育委員会に相談したとこ ろ、教育委員会は、Ｄの計画がＣ古墳の現状を変更したり、その保存に影響を与えたりしないものであ れば、本件条例第１３条の許可は不要である旨回答した。そこで、Ｄは、本件土地を平らに整地する土木 工事（以下「本件工事」という。）を開始した。教育委員会は、令和３年５月頃、本件処分の効力が及ぶ と考えている土地の付近まで本件工事が進められていることを把握したことから、Ｃ古墳の現状保存等 のため、Ｄに対して本件工事の中断を求める旨の行政指導を行った。Ｄは、本件工事を中断した上で、教 育委員会に対し、Ｃ古墳の範囲は、埋葬室及び通路から成る本件石室部分のみを指し、盛土は含まれな いから、本件石室の周囲１メートルまでの工事ならば、Ｃ古墳の現状が変更されることはなく、その保 存に影響を与えることもないと主張したが、教育委員会は、Ｄの主張する工事を行うには、本件条例第 １３条第１項に基づく教育委員会の許可が必要になるとＤに説明した。 Ｄは、教育委員会に反論する根拠を見付けたいと考え、教育委員会の許しを得て本件処分当時の関係 資料を閲覧した。当該資料によれば、Ｃ古墳が指定文化財に指定されたことは当時のＤの代表者にも前 記告示の日に通知されたこと等が記載されていたものの、本件処分の指定対象物の範囲が本件石室にと どまるのか、それとも本件石室とそれを取り巻く盛土も含むのかについては記載がなかった。また、本 件処分当時、Ｂ町文化財保護委員会（以下「保護委員会」という。）は、委員長である考古学者Ｅのほ か、歴史学、民俗学等を専攻する９名の研究者で構成されていたが、本件処分に当たり、本件条例の定め る手続に基づく保護委員会への諮問は行われておらず、Ｅ一人のみの意見を聴取し、当該資料には、「Ｅ の意見聴取を経たことにより、本件条例第４条第２項に基づく保護委員会への諮問手続を実質的には履 践したものといえる。」との教育委員会の意見が付記されていた。 Ｄは、本件処分の内容の明確性や手続等に問題があることから、本件処分それ自体を争うべきである と考えるに至り、行政訴訟を提起することを考えている。 以上を前提として、以下の設問に答えなさい。 なお、本件条例の抜粋を【資料】として掲げるので、適宜参照しなさい。 〔設問１〕 Ｄは、本件処分について、取消訴訟の提起を断念し、無効確認訴訟を提起したいと考えている。Ｄが 当該取消訴訟の提起を断念した理由として考えられるものについて説明するとともに、Ｄが当該無効確 認訴訟を提起した場合、Ｄに行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）第３６条に定める原告適格が認 められるかを検討しなさい。なお、本問の解答に当たっては、本件処分が行訴法第３条第２項の「処分」 に当たることを前提にしなさい。 【対象設問本文】 〔設問２〕 Ｄは、本件処分の無効確認訴訟において、本件処分が無効であることについて、どのような主張をす べきか。想定されるＢ町の反論を踏まえて、検討しなさい。 【資料】 ○ Ｂ町文化財保護条例（抜粋） （目的） 第１条 この条例は、（中略）Ｂ町の区域内に存する文化財のうち重要なものを指定し、その保存及び活用 のため必要な措置を講じ、もって町民の文化的向上に資するとともに、国文化の進歩に貢献することを 目的とする。 （財産権等の尊重及び公益との調整） 第３条 Ｂ町教育委員会（以下「教育委員会」という。）は、この条例の施行に当たっては、関係者の所有 権その他の財産権を尊重するとともに、文化財の保護と他の公益との調整に留意しなければならない。 （指定） 第４条 教育委員会は、町の区域内に存する文化財のうち、町にとって重要なものをＢ町指定文化財（以下 「町指定文化財」という。）に指定することができる。 ２ 教育委員会は第１項の規定による指定をしようとするときは、Ｂ町文化財保護委員会（以下「保護委員 会」という。）に諮問しなければならない。 ３ 第１項による指定は、その旨を告示するとともに、当該文化財の所有者及び権原に基づく占有者に通 知して行う。 ４ 第１項による指定は、前項の規定による告示があった日から効力を生ずる。 ５、６ （略） （所有者の管理義務及び管理責任者） 第６条 町指定文化財の所有者は、この条例に従い、町指定文化財を管理しなければならない。 ２ （略） ３ 町指定文化財の所有者は、特別の事情がある場合は、専ら自己に代わり当該指定文化財の管理の責め に任ずべき者（以下「管理責任者」という。）を選任することができる。 ４～６ （略） （現状変更等の制限） 第１３条 町指定文化財の現状を変更し、又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは、あら かじめ、教育委員会の許可を受けなければならない。 ２、３ （略） （保護委員会の設置） 第１９条 文化財に関する諮問のため、保護委員会を置く。 （保護委員会の組織等） 第２０条 保護委員会の委員は、１０人以内とし、学識経験を有する者のうちから教育委員会が委嘱する。 ２～５ （略） （保護委員会の答申等） 第２１条 保護委員会は、教育委員会の諮問に応じ、これを審議し、これに関する専門的又は技術的事項に ついて答申する。 ２ 保護委員会は、前項の答申に必要な調査、研究を行う。 （会議の招集等） 第２２条 保護委員会の会議は、教育長が招集する。 ２ 会議は、委員の半数以上が出席しなければ開くことができない。 ３ 保護委員会の庶務は、教育委員会において処理する。