〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕⑴，〔設問１〕⑵，〔設問２〕⑴，〔設問２〕⑵の配点割合は， ３５：２０：２０：２５〕） Ｙ市に所在し，社会福祉法人Ａが運営する保育園（以下「本件保育園」という。）の敷地（南北 約２００メートル，東西約１００メートルのほぼ長方形）は，その西側境界線の全部が，幅員約１ メートル，全長約２００メートルの南北方向に通る市道（以下「本件市道」という。）に接してい る。本件市道は，その北端及び南端（それぞれ本件保育園の敷地の北西端及び南西端に接する部分） で，それぞれ東西方向に通る別の公道に接続している。本件市道は，古くからその敷地をＹ市が所 有し，市道として道路法第８条第１項に基づく路線の認定を受けた道路（以下「認定道路」という。） であるが，幅員が狭いため，歩行者，自転車及び原動機付自転車の通行は可能であるものの，普通 乗用自動車の通行はできない。 本件市道を挟んで本件保育園の敷地と向かい合う位置には，Ａが所有する畑（以下「本件畑」と いう。）があるほか，数戸の住宅が立ち並んでいる。これらの本件畑及び住宅の敷地は，いずれも， その東側で本件市道に接し，その西側で，南北方向に通る幅員５メートルの別の認定道路である市 道（Ｂ通り）に接している。 本件保育園においては，保育活動の一環として，本件畑が園児の農業体験等に頻繁に利用されて おり，本件市道も，農業体験等の際に園児が自由に横断するなど，本件保育園の敷地及び本件畑と 事実上一体的に利用されていた。そのため，本件市道を通行する原動機付自転車が園児と接触しか ける事件が年数回発生しており，保護者らもＡに対し園児の安全確保を申し入れることがしばしば あった。このような状況の下で，園児が本件市道を通行する原動機付自転車に接触して負傷する事 故が実際に発生したことから，Ａは，園児の安全を確保するための緊急措置として，本件市道の北 端と南端に簡易フェンス（以下「本件フェンス」という。）を設置し，一般通行者が本件市道に立 ち入ることができないようにした。同時にＡは，抜本的解決のためには本件市道を買い取るしかな いと考え，本件市道を管理するＹ市との間で，本件市道の路線の廃止及び売渡しについて事前相談 を開始した。 Ｙ市長は，Ａからの相談の内容を踏まえ，(ｱ)本件保育園の関係者以外の者による本件市道の利 用は乏しいと思われること，(ｲ)現に本件市道上で園児と原動機付自転車との接触事故が発生して おり，現場の状況等からすると同種事故が発生しかねないこと，(ｳ)Ａが本件市道の路線の廃止及 び売渡しを希望しており，いずれ路線の廃止が見込まれることから，本件フェンスの設置は道路法 第４３条第２号に違反しないと判断し，Ａに対してその撤去を求めるなどの道路法に基づく監督処 分の措置を執らなかった。 また，Ｙ市長は，職員に命じて，本件フェンスにより本件市道が閉鎖された状況の下において本 件市道の調査を行わせ，上記職員から，①本件市道の幅員は約１メートルしかなく，普通乗用自動 車が通行できないこと，②本件保育園の関係者以外の者による本件市道の利用は乏しいと思われる こと，③本件市道の近くには認定道路であるＢ通りがあること等から，道路法第１０条第１項に基 づき本件市道の路線を全部廃止しても支障がないと考えられる旨の報告書の提出を受けた。なお， 上記調査のうち聞き取り調査は，Ａに対してのみ行われた。Ｙ市長は，上記報告書を踏まえ，本件 市道は一般交通の用に供する必要性がなくなったと判断し，Ａに対し，本件市道に隣接する全ての 土地（本件市道の西側に立ち並んでいる前記の数戸の住宅の敷地）の所有者から本件市道の路線の 廃止に関する同意を得た上で売渡しに向けた手続を進めるよう回答した。 Ａは，Ｙ市長からの回答を受けて，上記隣接土地所有者と交渉を進め，そのほとんどの者から本 件市道の路線の廃止に関する同意を得たが，本件畑の南側に隣接する土地（以下「本件土地」とい う。）を所有するＸ１だけは強く反対し，同意を得ることができなかった。 Ｘ１及びその子Ｘ２（以下，併せて「Ｘら」という。）は，本件土地上の住宅に居住し，Ｘ２は， Ｃ小学校への通学路として本件市道を利用してきた。Ｃ小学校まではＢ通りを通っても行くことが できるが，周辺の道路状況から，本件市道を通る方が，Ｃ小学校までの距離は約４００メートル短 い。また，普通乗用自動車が通行できず交通量が少ない点で，Ｂ通りよりも本件市道の方がＸ２に とって安全であるとＸ１は考えている。さらに，Ｃ小学校は，災害時の避難場所として指定されて おり，Ｘらとしては，災害時にＣ小学校に行くための緊急避難路として，本件市道を利用する予定 であった。 Ｙ市のウェブサイトには，市道の路線を廃止するためには当該市道に隣接する全ての土地の所有 者から同意を得る必要がある旨の記載がある。しかし，Ｘ１がＹ市に問い合わせたところ，隣接す る全ての土地の所有者から同意を得ることは法律上の要件ではなく，Ｘ１の同意が得られなくても 本件市道の路線の廃止は認められる旨の回答があった。 ＸらはＹ市に対して訴訟を提起しようと考え，知り合いの弁護士Ｄに相談した。 以下に示された【法律事務所の会議録】を読んだ上で，弁護士Ｄの指示に応じる弁護士Ｅの立場 に立って，設問に答えなさい。 なお，道路法の抜粋を【資料１ 関係法令】に，関連判例の抜粋を【資料２ 参考判例】に掲げ てあるので，適宜参照しなさい。 〔設問１〕 Ｘらは，現時点において，Ｙ市を被告として，本件フェンスを撤去させるための抗告訴訟を提起 したいと考えている。 ⑴ 抗告訴訟として最も適切と考えられる訴えを具体的に一つ挙げ，その訴えが訴訟要件を満たす か否かについて検討しなさい。なお，仮の救済については検討する必要はない。 ⑵ ⑴の訴えの本案において，Ｘらはどのような主張をすべきか。解答に当たっては，当該訴えが 訴訟要件を満たすことを前提にしなさい。 〔設問２〕 仮に，Ｙ市長が，道路法第１０条第１項に基づき，本件市道の路線を廃止したとする。 ⑴ 本件市道の路線の廃止は，取消訴訟の対象となる処分に当たるか。 ⑵ 本件市道の路線の廃止の取消訴訟において，Ｘらはどのような違法事由の主張をすべきか。解 答に当たっては，当該取消訴訟が訴訟要件を満たすことを前提にしなさい。 【法律事務所の会議録】 弁護士Ｄ：本日は，Ｘらの案件について議論したいと思います。Ｘらは，本件市道をＸ２のＣ小学校 までの通学路として利用していること，また，災害時の緊急避難路として利用したいと考え ていることから，本件フェンスによって本件市道を通行できなくなっている状態を解消する ための行政訴訟の提起を検討しています。そこで，まず，本件市道の路線がまだ廃止されて いない現時点の状態において，Ｙ市を被告として，本件フェンスを撤去させるための抗告訴 訟を提起することができないかを検討したいと思います。今回は抗告訴訟に絞って検討し， 当事者訴訟や住民訴訟については検討しないことにしましょう。 弁護士Ｅ：通行妨害を排除するためには，本件フェンスの設置者であるＡに対する民事訴訟の提起も 考えられますね。この点については，村道を利用して生活及び農業を営んでいると主張する 原告が，その村道上に建物を建築するなどして排他的に占有しているとされる被告に対し， 通行妨害の排除を求めた事案についての最高裁判所の判例（【資料２ 参考判例】参照）が あるようです。 弁護士Ｄ：そうですね。本件でそのような民事訴訟をＡに対して提起して勝訴できるかどうかは分か りませんが，当該民事訴訟の可能性が，Ｙ市を被告とする抗告訴訟の訴訟要件の充足の有無 に影響を及ぼすかという点は，落とさずに検討してください。また，訴訟要件の検討に当た っては，選択した訴訟類型を定める条文の規定に即して，全般的に検討をしてください。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：Ｙ市長は，本件フェンスの設置は道路法第４３条第２号に違反していないと判断し，道路 法に基づく監督処分の措置を執らないこととしています。我々としては，道路法の規定に即 して，Ｙ市長のこのような判断に誤りがないかどうかを検討し，仮に誤りがある場合には， さらに，本件フェンスに関する監督処分の措置を執らないことが違法といえるかどうかを検 討しなければなりませんね。 弁護士Ｅ：分かりました。次に，Ｙ市は道路法第１０条第１項に基づき本件市道の路線を廃止してＡ に売り渡すことを検討していますから，路線が廃止された場合の対応についても検討してお かなければならないと思います。 弁護士Ｄ：なるほど。本件市道の路線の廃止前にそれを阻止するための訴訟を提起することも考えら れますが，今回は，路線が廃止された場合を前提として，それに対して取消訴訟を適法に提 起できるかに絞って検討しましょう。 弁護士Ｅ：本件市道の路線の廃止が取消訴訟の対象となる処分に当たるか否かが問題となりますね。 弁護士Ｄ：そうですね。この問題を検討するに当たっては，市町村道の路線の廃止が道路敷地の所有 者及び通行者の法的地位にどのような影響を及ぼすかを検討して，それが処分に当たるか否 かを明らかにする必要があります。市町村道は，路線の認定，そして道路の区域の決定とい う過程を経た上で供用が開始されます。また，Ｙ市が検討している路線の廃止は，道路自体 の消滅を意味するものであって，これにより，当該路線について定められていた道路の区域 や，当該道路についてされていた供用行為も自動的に消滅することとなると理解されていま す。ですから，本件市道の路線の廃止に係る処分性の有無を検討するためには，道路の区域 の決定及び供用の開始が，道路敷地の所有者及び通行者の法的地位に対してどのような影響 を及ぼすかについても検討する必要がありそうです。 弁護士Ｅ：道路敷地の所有者とおっしゃいましたが，本件市道の敷地の所有権は，古くから，私人で はなくＹ市にあります。道路の区域の決定及び供用開始や路線の廃止がＹ市の法的地位に与 える影響を検討する必要があるのでしょうか。 弁護士Ｄ：そうですね。そのような疑問も生じ得るでしょうが，道路法は，私人が所有する敷地が道 路の区域とされる場合があり得ることを前提とした規定を置いていますので，処分性の検討 に当たっては，そのような規定も踏まえ，道路の区域の決定及び供用開始や路線の廃止が道 路敷地の所有者の法的地位に及ぼす影響を検討する必要があります。また，それに加えて， これらの行政上の行為が道路の通行者の法的地位にどのような影響を及ぼすかも検討してお くべきでしょう。なお，Ｘらの原告適格については，これまで検討をお願いした点とかなり の程度重なるように思われますので，本件市道の路線の廃止の取消訴訟との関係では，差し 当たり検討しなくて結構ですし，その他の訴訟要件についても，今は検討しないで構いませ ん。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：次に，訴えの適法性が認められた場合，本件市道の路線の廃止の違法性についてどのよう な主張をすべきか検討してください。 弁護士Ｅ：そもそもＸ２が通学路に利用していて本件市道の機能が失われていない以上，路線の廃止 は許されないのではないかと思うのですが。 弁護士Ｄ：道路法の規定に即してそのような解釈が可能かどうか検討してください。また，我々とし ては，Ｙ市長が，本件市道の路線の廃止の適法性をどのような理由付けで主張してくるかを 想定し，そのようなＹ市長の主張を前提としても本件市道の路線の廃止が違法といえるかに ついても，検討する必要があります。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：本件市道を利用していた人は，Ｘらと本件保育園の関係者以外に誰かいますか。 弁護士Ｅ：現に本件市道上で，園児と原動機付自転車の接触事故が起こっていますし，それ以前にも 時折原動機付自転車が通行して園児と接触しかけたことがあったようですから，利用されて いたことは確かですが，どの程度の頻度で利用されていたのかはよく分かりません。Ｙ市長 は，本件フェンスにより本件市道が閉鎖された状況の下においてＹ市の職員がＡに対しての み行った聞き取り調査に専ら依拠した上で，「本件保育園の関係者以外の者による本件市道 の利用は乏しい」としています。しかし，Ｘ１としては，Ｙ市長が十分な調査をしていない のではないかとの不満を持っています。 弁護士Ｄ：ところで，Ｙ市は，市道の路線を廃止するには当該市道に隣接する全ての土地の所有者の 同意を必要とする旨の内部基準を設け，その旨をウェブサイトで公表しています。この内部 基準の法的性質や，道路法の規定との関係を検討した上で，本件市道の路線の廃止の違法性 とこの内部基準がどう関係するかについても検討しなければなりませんね。 弁護士Ｅ：分かりました。 【資料１ 関係法令】 ○ 道路法（昭和２７年６月１０日法律第１８０号）(抜粋) （この法律の目的） 第１条 この法律は，道路網の整備を図るため，道路に関して，路線の指定及び認定，管理，構造， 保全，費用の負担区分等に関する事項を定め，もつて交通の発達に寄与し，公共の福祉を増進する ことを目的とする。 （用語の定義） 第２条 この法律において「道路」とは，一般交通の用に供する道で次条各号に掲げるものをいい， トンネル，橋，渡船施設，道路用エレベーター等道路と一体となつてその効用を全うする施設又は 工作物及び道路の附属物で当該道路に附属して設けられているものを含むものとする。 ２～５ （略） （道路の種類） 第３条 道路の種類は，左に掲げるものとする。 一 高速自動車国道 二 一般国道 三 都道府県道 四 市町村道 （私権の制限） 第４条 道路を構成する敷地，支壁その他の物件については，私権を行使することができない。但し， 所有権を移転し，又は抵当権を設定し，若しくは移転することを妨げない。 （市町村道の意義及びその路線の認定） 第８条 第３条第４号の市町村道とは，市町村の区域内に存する道路で，市町村長がその路線を認定 したものをいう。 ２～５ （略） （路線の認定の公示） 第９条 （前略）市町村長は，（中略）前条の規定により路線を認定した場合においては，その路線 名，起点，終点，重要な経過地その他必要な事項を，国土交通省令で定めるところにより，公示し なければならない。 （路線の廃止又は変更） 第１０条 （前略）市町村長は，（中略）市町村道について，一般交通の用に供する必要がなくなつ たと認める場合においては，当該路線の全部又は一部を廃止することができる。（以下略） ２ （略） ３ （前略）前条の規定は前２項の規定による市町村道の路線の廃止又は変更について（中略）準用 する。 （市町村道の管理） 第１６条 市町村道の管理は，その路線の存する市町村が行う。 ２～５ （略） （道路の区域の決定及び供用の開始等） 第１８条 （前略）第１６条（中略）の規定によつて道路を管理する者（（中略）以下「道路管理者」 という。）は，路線が指定され，又は路線の認定若しくは変更が公示された場合においては，遅滞 なく，道路の区域を決定して，国土交通省令で定めるところにより，これを公示し，かつ，これを 表示した図面を（中略）道路管理者の事務所（中略）において一般の縦覧に供しなければならない。 （以下略） ２ 道路管理者は，道路の供用を開始し，又は廃止しようとする場合においては，国土交通省令で定 めるところにより，その旨を公示し，かつ，これを表示した図面を道路管理者の事務所において一 般の縦覧に供しなければならない。（以下略） （道路に関する禁止行為） 第４３条 何人も道路に関し，左に掲げる行為をしてはならない。 一 （略） 二 みだりに道路に土石，竹木等の物件をたい積し，その他道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞 のある行為をすること。 （道路管理者等の監督処分） 第７１条 道路管理者は，次の各号のいずれかに該当する者に対して，この法律若しくはこの法律に 基づく命令の規定によつて与えた許可，承認若しくは認定を取り消し，その効力を停止し，若しく はその条件を変更し，又は行為若しくは工事の中止，道路（中略）に存する工作物その他の物件の 改築，移転，除却若しくは当該工作物その他の物件により生ずべき損害を予防するために必要な施 設をすること若しくは道路を原状に回復することを命ずることができる。 一 この法律若しくはこの法律に基づく命令の規定又はこれらの規定に基づく処分に違反している 者 二，三 （略） ２～７ （略） （道路予定区域） 第９１条 第１８条第１項の規定により道路の区域が決定された後道路の供用が開始されるまでの間 は，何人も，道路管理者（中略）が当該区域についての土地に関する権原を取得する前においても， 道路管理者の許可を受けなければ，当該区域内において土地の形質を変更し，工作物を新築し，改 築し，増築し，若しくは大修繕し，又は物件を付加増置してはならない。 ２ 道路の区域が決定された後道路の供用が開始されるまでの間においても，道路管理者が当該区域 についての土地に関する権原を取得した後においては，当該区域又は当該区域内に設置された道路 の附属物となるべきもの（以下「道路予定区域」という。）については，第４条，（中略）第４３条， （中略）第７１条（中略）の規定を準用する。 ３ 第１項の規定による制限により損失を受ける者がある場合においては，道路管理者は，その者に 対して通常受けるべき損失を補償しなければならない。 ４ （略） 第１０２条 次の各号のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。 一，二 （略） 三 第４３条（中略）の規定に違反した者 四 （略） 第１０４条 次の各号のいずれかに該当する者は，１００万円以下の罰金に処する。 一～三 （略） 四 第７１条第１項（中略）の規定による道路管理者の命令に違反した者 五 （略） 【資料２ 参考判例】 ○ 最高裁判所昭和３９年１月１６日第一小法廷判決（民集１８巻１号１頁）（抜粋） 「地方公共団体の開設している村道に対しては村民各自は他の村民がその道路に対して有する利益 ないし自由を侵害しない程度において，自己の生活上必須の行動を自由に行い得べきところの使用 の自由権（民法７１０条参照）を有するものと解するを相当とする。勿論，この通行の自由権は公 法関係から由来するものであるけれども，各自が日常生活上諸般の権利を行使するについて欠くこ とのできない要具であるから，これに対しては民法上の保護を与うべきは当然の筋合である。故に 一村民がこの権利を妨害されたときは民法上不法行為の問題の生ずるのは当然であり，この妨害が 継続するときは，これが排除を求める権利を有することは，また言を俟たないところである。」