〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３：３：４〕） 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。 【事 例】 Ｘは，設立後約３０年が経つ「甲街振興会」という名称の法人格を取得していない団体であり， その代表者である会長は甲街の有力者であるＺが務めていた。Ｘには規約が定められており，甲 街で事業を営む者が，Ｘに書面で加入申請をすれば，Ｘの会員となるとされている。会員数は近 年は１００名程度で推移しており，会員名簿は毎年作成されているが，団体の運営に実質的な関 心のない者も少なくない。総会員で構成する総会（定足数は総会員の過半数）があるほか，役員 として，会長１名，副会長１名，監事２名が置かれている。役員は総会で選任され，会長がＸを 代表する権限を有するが，不動産など重要な財産の処分については総会の承認決議が必要とされ， 出席者の３分の２以上の賛成が必要となる。 Ｘには，唯一の不動産として，Ｘの事務所として使用されている建物及びその敷地である土地 （以下「本件不動産」という。）があるとされていた。これは，Ｘの活動が軌道に乗った頃，会 長であるＺがＡとの間で売買契約を締結して購入したものであるが，Ｚは，「これはＸのために 購入したものであり，以後，本件不動産はＸの事務所として使用する。」と公言していた。実際 に，本件不動産はＸの資産としてＸの財産目録には計上されていたが，登記は代表者であるＺの 名義とされていた。本件不動産の固定資産税はＺが納付していたが，Ｘは納税相当額をＺに償還 していた。 近年になり，長らくＸの会長を務めていたＺが高齢になってきたため，Ｘの内部においては， そろそろ会長を副会長であるＢに交代すべきであると主張する勢力が台頭しつつあった。 そのような中，本件不動産についてＹを抵当権者とする抵当権設定登記がされていることが判 明した。Ｂが調査をしたところによると，この抵当権は，Ｚの子であるＣに対する貸金３０００ 万円を被担保債権とするものであり，Ｃは貸金債務の返済をしばしば遅滞していて，なお２００ ０万円以上の債務が残存していることが分かった。そこで，Ｂは，Ｚに対して経緯の説明を求め た。これに対し，Ｚは，本件不動産はＸの事務所として使用するために購入したものではあるが， 飽くまでも，事務所として利用させることだけが目的であり，その所有権はＺ個人にあると主張 した。さらに，一時期Ｃが貸金債務の返済を滞らせていたことがあるが，もう心配はないし，今 後とも本件不動産をＸに使用させるつもりであると説明した。 しかし，Ｂの調査によれば，Ｚの説明とは異なって，Ｃはその事業が行き詰まっているため， 倒産しかねない状況にあるとの風評が立っており，ＺがＣを経済的に支えることも困難であろう と見込まれていた。 また，Ｂとしては，Ｚから何度となく本件不動産はＸのために購入したものであると聞かされ ていたし，そのようなＺの貢献が会員に評価されていたからこそ，Ｚは長年にわたり会長を務め ることになったのであるから，本件不動産はＸがＡから購入したものであって，Ｚの所有であっ たと認めることはできないし，今後の活動資金の確保の観点からも，本件不動産はＸにとって極 めて重要な財産であり，何としても，Ｙの抵当権設定登記を抹消しなければならないと考えた。 そこで，Ｂは，Ｘの規約によれば，会長は「職務上の義務に違反し，又は職務を怠ったとき」 には総会の決議によって解任することができるとされていることを確認した上で，規約に基づき 臨時総会を開催し，Ｚの解任議案及びＢの会長選任議案を提出した。 臨時総会の開催や運営に当たっては，Ｚやその支援者らの強い抵抗があったものの，両議案は いずれも賛成多数で可決された。 そこで，新たに会長に選任されたＢは，本件不動産の問題を解決するため，知り合いの弁護士 であるＬ１に相談した。 以下は，Ｂから依頼を受けた弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間の会話である。 Ｌ１：Ｂから事情を聞きましたが，Ｙに対しては，抵当権設定登記の抹消登記手続請求と総有 権確認請求をすることになりそうですね。Ｚに対しても訴えを提起する必要があるかどうか は，もう少しＺの動向を見てから決めたいというのがＢの意向のようですから，まずは，Ｙ を被告として，どのような訴え提起の方法が考えられるかを検討してみましょう。 Ｐ１：Ｘは，権利能力のない社団とされる要件を満たしているといえそうですから，民事訴訟 法第２９条が適用され，当事者能力が認められるので，Ｘ自身が原告となってＹに対する訴 えを提起することができると思います。その先は，登記手続請求訴訟になると，十分に勉強 が進んでいませんので，よく分からないのですが。 Ｌ１：差し当たり，議論を単純化するために登記請求については考えることとせず，総有権確 認請求訴訟を前提として議論しましょう。 Ｐ１：総有権確認請求訴訟の提起ということになると，最高裁判所平成６年５月３１日第三小 法廷判決・民集４８巻４号１０６５頁によれば，権利能力のない社団が原告となり，その代 表者が不動産についての総有権確認請求訴訟を追行するには，その規約等において当該不動 産を処分するのに必要とされる総会の議決等の手続による授権を要するとされています。し たがって，本件不動産の総有権の確認を求めるためには，少なくとも，重要な財産の処分に ついての承認決議に必要な総会の出席者の３分の２以上の賛成に基づく授権が必要というこ とになりそうです。 Ｌ１：そうですね。ただ，Ｚの立場を支持する勢力もなお有力のようで，今後の動向によって は，３分の２以上の賛成を得ることは簡単ではないかもしれません。３分の２以上の賛成を 得ることができないことも想定すると，他にどのような方法が考えられますか。 Ｐ１：その場合には，一般的には，構成員全員が原告となって訴えを提起することになるので はないでしょうか。 Ｌ１：しかし，本件では，構成員の中にはＺやその支持勢力がおり，彼らは訴えの提起に反対 するかもしれません。そういった場合には，どのような対応策が考えられるか，検討する必 要がありますね。 そこで，まずは，Ｘ自体を当事者とせずＸの構成員がＹに対して総有権の確認を求めるに は，原則としてその全員が原告とならなければならないとされる理由について整理してくだ さい。 その上で，構成員の中に訴えの提起に反対する者がいた場合の対応策について検討してく ださい。 さらに，訴訟係属後に甲街で事業を開始して新たに構成員となる者が現れる可能性があり ます。そこで，この場合の訴訟上の問題点について，まとめてみてください。その際は，そ の者がＢに同調する場合としない場合とが考えられることを考慮してください。 〔設問１〕 あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。 【事 例（続き）】 ＢとＬ１は，検討を重ねた結果，Ｘを原告，ＹとＺを被告として総有権確認請求の訴えを提起 することとし，それと併せて登記手続請求の訴えも提起するとの結論に至った。そこで，本件不 動産はＸの構成員の総有に属するとして，Ｘを原告とし，ＹとＺとを共同被告として，本件不動 産の総有権確認請求の訴えを提起し，併せてＹに対しては抵当権設定登記の抹消登記手続請求の 訴えを，Ｚに対してはＺから現在の代表者であるＢへの所有権移転登記手続請求の訴えを提起し た。なお，Ｂは，他の会員を説得し，事前にこれらの訴え（以下，これらの訴えに係る訴訟を「第 １訴訟」という。）の提起のために必要となる総会の承認決議を得た。 以下は，このような経緯で訴えを提起されたＺから訴訟委任を受けた弁護士Ｌ２と司法修習生 Ｐ２との間でされた会話である。なお，Ｘが原告となって登記手続請求の訴えを提起することの 当否について検討する必要はない。 Ｌ２：Ｚは，そもそも，Ｚ自身がＸの会長の地位にあるのに，Ｂが会長であるかのように行動 していることに不満があるようです。自らがＸの会長の地位にあることを裁判で認めてもら いたいという要望は何とかして受け止めてあげたいですね。第１訴訟において，Ｂを代表者 として提起された訴えの適法性自体を争い，却下判決を求めることは当然ですが，それに加 えて，第１訴訟の中で，自らが会長の地位にあることや解任決議が無効であることを確定さ せる判決を得ることができないかも検討した方がいいでしょう。 もっとも，Ｘ内部での会長の選解任がいかなる場合に無効となるのかという実体的な問題 については，ひとまず，解任事由が存在しないというＺの言い分どおりの事実が認められれ ば，解任決議は無効となり，そうであるとすれば，規約上１名に限られる会長が既に存在す る状況でされた新会長の選任決議も無効となる，という前提で検討を進めてみてください。 Ｐ２：分かりました。Ｚとしては，Ｚの解任決議が無効であること，及びＺがＸの会長の地位 にあることの確認を求める訴えを提起することが考えられ，その場合，Ｘを被告とすること が適当であると思います。そして，第１訴訟の中で，Ｚが会長の地位にあり，自らの解任決 議は無効であることを主張するわけですから，反訴として提起することが簡便だと思います。 Ｌ２：そうですね。Ｚが，第１訴訟においてＸを被告として反訴を提起するという前提で検討 しましょうか。それから，Ｚの提起する反訴において，会長としての地位が争われることに なるＢがＸの代表者として訴訟を追行することを認めてよいかという問題もありそうです が，差し当たり，この点は検討の対象から除外します。 Ｐ２：分かりました。 Ｌ２：検討をするに当たって１点確認をしておきたいのですが，本案の前提として判断される 手続的事項については，独自の訴えの利益は認められないという考え方を聞いたことはあり ませんか。 Ｐ２：はい。そう言えば，最高裁判所昭和２８年１２月２４日第一小法廷判決・民集７巻１３ 号１６４４頁も，訴訟代理人の代理権の存否の確認を求める訴えを不適法としていたと思い ます。本件では，会長の地位にあるかどうかが争われているので，利益状況は似ているよう にも思います。Ｚが提起する反訴も却下されてしまう可能性があるのでしょうか。 Ｌ２：少なくとも，そういう反論に備えておく必要はあるでしょうね。以上のことを踏まえた 上で，Ｚが解任決議が無効であることやＺがＸの会長の地位にあることを確認する訴えを提 起することについて訴えの利益が認められるという理由付けを具体的にまとめてみてくださ い。それから，反訴として提起するということですから，民事訴訟法第１４６条第１項所定 の要件についての検討も念のために行っておいてください。 〔設問２〕 あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，Ｌ２から与えられた課題に答えなさい。 【事 例（続き）】 第１訴訟について審理がされた結果，ＸのＹとＺに対する請求はいずれも認容され，判決（以 下「前訴判決」という。）は確定した。前訴判決の確定を受け，Ｙは，本件不動産について設定 を受けていた抵当権は無効であり，損害を被ったなどとして，Ｚに対して，債務不履行に基づく 損害賠償を求める訴えを提起した。この訴訟（以下「第２訴訟」という。）において，Ｚは，「Ａ から本件不動産を買い受けたのは自分であり，抵当権設定契約時にも本件不動産を所有していた からＹに対しても抵当権を有効に設定していて，登記も具備させたのであるから，債務不履行は ない。」と主張した。 これに対し，Ｙは，「前訴判決において本件不動産がＸの構成員の総有に属することが確認さ れた以上，Ｚは，本件不動産はＸの構成員の総有に属さず，Ｚの個人財産に属したと主張して損 害賠償責任を免れることはできない，そうでなければ，Ｙは，第１訴訟においては本件不動産は Ｘの構成員の総有に属するという理由で敗訴し，他方，第２訴訟においては本件不動産はＺの個 人財産に属するという相矛盾する理由によって二重に敗訴する危険を負うことになってしまい， 不当である。」と主張した。 以下は，第２訴訟の審理を担当する裁判官Ｊと司法修習生Ｐ３との間でされた会話である。 Ｊ：本件はいろいろと問題がありそうですね。本件では，ＹはＺに対して不法行為ではなく， 債務不履行に基づいて損害賠償請求をしていますね。そもそも，本件のような事案において， 債務不履行に基づく損害賠償請求が実体法上可能か否か等についても学説は分かれているよ うですが，私としては，抵当権設定契約の時において設定者が抵当権の目的物の所有権を有 していなければ有効な抵当権を設定できず，その場合には，設定者は抵当権設定契約に基づ く債務不履行責任を負うと理解したいと考えています。以下では，この理解を前提に民事訴 訟法上の問題について検討してもらいます。相矛盾する理由によって二重に敗訴する危険を 負わされるのは不当であるというＹの主張は，既判力と関係しそうですから，裁判所の方で よく検討をしておかないといけませんね。前訴判決の既判力によってこの問題を解決するこ とができるかどうかについては，どう考えますか。 Ｐ３：本件の事実関係を前提とすると，前訴判決のうちＸのＹに対する総有権確認請求につい てされた部分の効力がＸの構成員の一人であるＺにも及んでいると解する余地があるのでは ないでしょうか。 Ｊ：なるほど。①権利能力のない社団が当事者として受けた判決の効力は，当該社団の構成員 全員に対して及ぶと述べる最高裁判所平成６年５月３１日第三小法廷判決・民集４８巻４号 １０６５頁があることは承知していますが，それを本件において援用することが適切かとい う点については，具体的に検討してみる必要があると思います。 Ｐ３：他方で，仮に前訴判決の既判力がＺに及ぶことになるとしても，それが第２訴訟におい てどのような意味を持つのか，今一つはっきりしないような気がします。 Ｊ：②確かに，本件不動産がＸの構成員の総有に属していればＺの所有には属しないというこ とは，一物一権主義から当然にいえそうではありますが，しかし，前訴判決の既判力がいつ の時点における権利関係の存否について生じているのかということとの関係で，第２訴訟に おけるＹとＺの主張の対立点に関して前訴判決の既判力が作用し得るのかは，私も少し引っ かかっているところなので，具体的に検討してみてください。 Ｐ３：既判力に基づく説明以外の説明によってＹの主張を根拠付ける余地もあるかもしれませ んが，そういった検討も必要でしょうか。 Ｊ：③それも検討していただきたいですね。ただ，既判力以外の根拠を用いようとする場合に は，第１訴訟の段階でＹとして採るべき何らかの手段があったのであれば，それをしなかっ たＹが不利益を被ってもやむを得ないという反論も出てくるかもしれません。結論を限定す るわけではありませんが，第１訴訟の段階でＹとして採るべき手段があったかどうかという 点にも触れながら，検討してみてください。 Ｐ３：なかなか大変な検討になりそうです。 Ｊ：前訴判決が存在するにもかかわらず，第２訴訟において本件不動産の帰属に関して改めて 審理・判断をすることができるのかを検討することが今回の課題です。なお，検討事項も多 いので，差し当たり，前訴判決のうち登記手続請求についてされた部分を考慮に入れる必要 はありません。では，頑張ってください。 〔設問３〕 あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，下線部分①から③までに現れたＪの問題意識についての 検討結果を示しつつ，Ｊから与えられた課題に答えなさい。