〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕，〔設問２〕，〔設問３〕の配点割合は，２：５：３〕） 株式会社Ｘは，指定数量以上の灯油を取り扱うため，消防法第１０条第１項及び危険物の規制に関す る政令（以下「危険物政令」という。）第３条第４号所定の一般取扱所に当たる取扱所（以下「本件取 扱所」という。）につき，平成１７年にＹ市長から消防法第１１条第１項による設置許可を受け，灯油 販売業を営んでいた（消防法その他の関係法令については【資料１】参照）。本件取扱所は，工業地域 に所在し，都市計画法及び建築基準法上，適法に建築されている。建築基準法上は，都市計画法上の用 途地域ごとに，一般取扱所を建築できるか否かが定められ，建築できる用途地域については，工業地域 を除き，一般取扱所で取り扱うことのできる危険物の指定数量の倍数（取扱所の場合，当該取扱所にお いて取り扱う危険物の数量を当該危険物の指定数量で除して得た値を指す。以下「倍数」という。）の 上限が規定されているが，工業地域については，倍数の制限なく一般取扱所を建築できることとされて いる。本件取扱所において現在取り扱われている倍数は５５である。 ところが，本件取扱所から１８メートル離れた地点において，株式会社Ａが葬祭場（以下「本件葬祭 場」という。）の建築を計画し，平成２７年１月にＹ市建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」 という。）を受けた上で，建築工事を完了させ，同年５月末には営業開始を予定している。本件葬祭場 の所在地は，平成１７年の時点では第一種中高層住居専用地域とされていたため，都市計画法及び建築 基準法上，葬祭場の建築は原則として不可能であったが，平成２６年に，Ｙ市長が都市計画法に基づき 第二種中高層住居専用地域に指定替えする都市計画決定（以下「本件都市計画決定」という。）を行い， 葬祭場の建築が可能になった。本件建築確認及び本件都市計画決定は，いずれも適法なものであった。 本件葬祭場の営業開始が法的な問題を発生させるのではないかという懸念を抱いたＸの社員Ｂが，Ｙ 市の消防行政担当課に問い合わせたところ，同課職員Ｃは次のような見解を示した。 ⑴ 本件葬祭場は，一般的な解釈に従えば，危険物政令第９条第１項第１号ロの「学校，病院，劇場そ の他多数の人を収容する施設で総務省令で定める」建築物（以下，同号に定める建築物を「保安物件」 という。）に当たるから，危険物政令第１９条第１項により準用される危険物政令第９条第１項第１ 号本文にいう距離（以下「保安距離」という。）として，本件取扱所と本件葬祭場との間は３０メー トル以上を保たなければならない。 ⑵ ただし，保安距離は，危険物政令第１９条第１項により準用される危険物政令第９条第１項第１号 ただし書によって，市町村長が短縮することができる。Ｙ市は，保安距離の短縮に関して内部基準（以 下「本件基準」という。【資料２】参照）を定めている。本件基準は，①一般取扱所がいずれの用途 地域に所在するかに応じて，倍数の上限（以下「短縮条件」という。），②保安物件の危険度（保安物 件の立地条件及び構造により判定される。）及び種類，並びに一般取扱所で取り扱う危険物の量（倍 数）及び種類ごとに，短縮する場合の保安距離の下限（以下「短縮限界距離」という。），③取扱所の 高さ，保安物件の高さ及び防火性・耐火性，並びに両者間の距離から算定される，必要な防火塀の高 さを定めている。そして，本件基準は，これら３つの要件が全て満たされる場合に限り，保安距離を 短縮することができるとしている。本件基準によれば，本件取扱所が所在する工業地域における短縮 条件としての倍数の上限は５０であり，第二石油類に該当する灯油を取扱い，かつ，倍数が１０以上 の本件取扱所及び本件葬祭場に適用される短縮限界距離は２０メートルである。 ⑶ 本件葬祭場が営業を始めた場合，本件取扱所は，上記①及び②の要件を満たさないため，保安距離 を短縮することができず，消防法第１０条第４項の技術上の基準に適合しないこととなる。そこで， Ｙ市長としては，消防法第１２条第２項に基づき，Ｘに対し，本件取扱所を本件葬祭場から３０メー トル以上離れたところに移転すべきことを求める命令（以下「本件命令」という。）を発する予定で ある。 Ｘとしては，本件基準③の定める高さより高い防火塀を設置すること，及び危険物政令で義務付けら れた水準以上の消火設備を増設することについては，技術的にも経営上も可能であり，実施する用意が ある。他方，Ｘは，現在の倍数を減らすと経営が成り立たなくなるため，現在の倍数を減らせない状況 にある。また，Ｘの所有する敷地内において，本件取扱所を本件葬祭場から２０メートル以上離れた位 置に移設することは不可能である。このような事情の下で，職員Ｃの見解に従うとすれば，Ｘは本件取 扱所を他所に移転せざるを得ず，巨額な費用を要することになる。納得がいかない社員Ｂは，知り合い の弁護士Ｄに相談した。 以下に示された【法律事務所の会議録】を読んだ上で，弁護士Ｄの指示に応じる弁護士Ｅの立場に立っ て，設問に答えなさい。 なお，消防法，都市計画法，建築基準法及び危険物政令の抜粋を【資料１ 関係法令】に，本件基準 の抜粋を【資料２ 本件基準(抜粋)】に，それぞれ掲げてあるので，適宜参照しなさい。 〔設問１〕 Ｘは，本件命令が発せられることを事前に阻止するために，抗告訴訟を適法に提起することができ るか。行政事件訴訟法第３条第２項以下に列挙されている抗告訴訟として考えられる訴えを具体的に 挙げ，その訴えが訴訟要件を満たすか否かについて検討しなさい。 〔設問２〕 仮に，本件命令が発せられ，Ｘが本件命令の取消しを求める訴訟を提起した場合，この取消訴訟に おいて本件命令は適法と認められるか。消防法及び危険物政令の関係する規定の趣旨及び内容に照ら して，また，本件基準の法的性質及び内容を検討しながら，本件命令を違法とするＸの法律論として 考えられるものを挙げて，詳細に論じなさい。解答に当たっては，職員Ｃの見解のうち(1)の法解釈 には争いがないこと，及び本件命令に手続的違法はないことを前提にしなさい。 〔設問３〕 仮に，本件命令が発せられ，Ｘが本件命令に従って本件取扱所を他所に移転させた場合，Ｘは移転 に要した費用についてＹ市に損失補償を請求することができるか。解答に当たっては，本件命令が適 法であること，及び損失補償の定めが法律になくても，憲法第２９条第３項に基づき損失補償を請求 できることを前提にしなさい。 【法律事務所の会議録】 弁護士Ｄ：本日は，Ｘの案件について議論したいと思います。Ｘからは，「できれば事前に本件命令を阻 止できないか。」と相談されています。Ｙ市では，消防法第１２条第２項による移転命令を発し た場合，直ちにウェブサイトで公表する運用をとっており，Ｘは，それによって顧客の信用を失 うことを恐れているのです。 弁護士Ｅ：本件葬祭場の営業が開始されれば，Ｙ市長が本件命令を発することが確実なのですね。 弁護士Ｄ：はい。その点は，私からもＹ市の消防行政担当課に確認をとりました。 弁護士Ｅ：では，本件命令が発せられることを，抗告訴訟によって事前に阻止することが可能か，検討し てみます。 弁護士Ｄ：お願いします。次に，本件命令を事前に阻止できず，本件命令が発せられた場合，Ｘとしては 取消訴訟を提起して本件命令の適法性を争うことを考えています。消防法と危険物政令の関係規 定をよく読んで，本件命令を違法とする法律論について検討してください。なお，本件葬祭場が， 危険物政令第９条第１項第１号ロの保安物件に該当するかどうかについて議論の余地がないわけ ではありませんが，その点は今回は検討せず，該当することを前提としてください。 弁護士Ｅ：危険物政令第９条第１項第１号ただし書については，本件基準が定められていますので，気に なって立法経緯を調べました。このただし書の規定は，製造所そのものに変更がなくても，製造 所の設置後，製造所の周辺に新たに保安物件が設置された場合に，消防法第１２条により，製造 所の移転等の措置を講じなければならなくなる事態を避けることを主な目的にして定められた， とのことです。したがって，新たに設置される製造所の設置の許可に際して，このただし書の規 定を適用し，初めから保安距離を短縮する運用は，規定の趣旨に合わないと，行政実務上は考え られています。 弁護士Ｄ：では，このただし書の規定の趣旨・内容及び本件基準の法的性質を踏まえた上で，本件基準① 及び②について検討してください。「倍数」は，耳慣れない用語かもしれませんが，取扱所で取 り扱われている危険物の分量と考えてください。なお，このただし書にある，市町村長等が「安 全であると認め」る行為が行政処分でないことは明らかですから，処分性の問題は考えなくて結 構です。本件基準①は，工業地域などの用途地域について触れていますが，用途地域の制度の概 要は御存じですね。 弁護士Ｅ：もちろんです。用途地域は，基本的に市町村が都市計画法に基づき都市計画に定めるもので， 用途地域の種類ごとに，建築基準法別表第二に，原則として建築が可能な用途の建築物又は不可 能な用途の建築物が列挙されています。 弁護士Ｄ：そのとおりです。建築基準法上，工業地域においては，一般取扱所を建築でき，倍数に関する 制限もありません。 弁護士Ｅ：分かりました。それから，危険物政令第２３条が，製造所，取扱所等の位置，構造及び設備の 基準の特例を定めていますので，この規定についても立法経緯を調べました。消防法が昭和３４ 年に改正される以前には，各市町村長が各市町村条例の定めるところにより異なる基準を設けて 危険物規制を行っていたのですが，同年に改正された消防法により，危険物規制の基準が全国で 統一されました。一方で，現実の社会には一般基準に適合しない特殊な構造や設備を有する危険 物施設が存在し，また，科学技術の進歩に伴って一般基準において予想もしない施設が出現する 可能性があるため，こうした事態に市町村長等の判断と責任において対応し，政令の趣旨を損な うことなく実態に応じた運用を可能にするために，危険物政令第２３条が定められた，とのこと です。 弁護士Ｄ：なるほど。検討に当たっては，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離の例外を認める ために，同号ただし書が定められているとして，更に第２３条を適用する余地があるかなど，第 ９条第１項第１号ただし書と第２３条との関係についても整理しておく必要がありそうですね。 弁護士Ｅ：分かりました。それから，事情を確認したいのですが，Ｘは，防火塀の設置及び消火設備の増 設も考えているのですね。 弁護士Ｄ：はい，移転よりはずっと費用が安いですから，本件基準③の定める高さ以上の防火塀の設置や， 法令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設する用意があるとのことでした。 弁護士Ｅ：分かりました。 弁護士Ｄ：さらに，Ｘは，「敗訴の可能性もあるから，本件命令に従って他所に移転することも考えてい る。しかし，それには巨額の費用が掛かるが，Ｙ市に補償を要求できないだろうか。」とも言っ ていました。そこで，Ｘが本件命令に従う場合や，本件命令の取消訴訟で敗訴した場合を想定し て，損失補償の可能性も検討する必要があります。消防法上，本件のような場合について補償の 定めはないのですね。 弁護士Ｅ：はい，ありません。 弁護士Ｄ：個別法に損失補償の定めがない場合に，憲法に基づき直接補償を請求できるかどうかについて， 学説上議論がないわけではありませんが，その点は今回は検討せず，損失補償請求権が憲法第 ２９条第３項により直接発生することを前提として，主張を組み立ててください。 弁護士Ｅ：消防法第１２条は，取扱所の所有者等に対して，第１０条第４項の技術上の基準に適合するよ うに維持すべき義務を課しています。この第１２条の趣旨をどう理解するか，その趣旨が損失補 償と関係するかが問題になりそうですね。 弁護士Ｄ：さらに，次のような事情も問題になりそうです。Ｘが本件取扱所の営業を始めた平成１７年の 時点では，本件葬祭場の所在地は，用途地域の一つである第一種中高層住居専用地域とされてい ました。第一種中高層住居専用地域では，原則として，建築基準法別表第二（は）項に列挙され ている用途の建築物に限り建築できるのですが，葬祭場はここに列挙されておらず，建築が原則 として不可能でした。しかし，平成２６年の都市計画決定で第二種中高層住居専用地域に指定替 えがされて建築規制が緩和されたため，葬祭場の建築が可能になりました。第二種中高層住居専 用地域では，別表第二（に）項に列挙されていない用途の建築物であれば建築でき，葬祭場は， 同（に）項７号及び８号の「（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供する」建築物に当 たりますので，二階建てまでで床面積が１５００平方メートルを超えなければ，建築できるので す。 弁護士Ｅ：分かりました。そのような事情が損失補償と関係するかどうか，検討してみます。 弁護士Ｄ：よろしくお願いします。本件命令が発せられた場合のＸの対応方針を決めるに当たっては，一 方で，取消訴訟を提起したとして本件命令が違法とされる見込みがどの程度あるか，他方で，損 失補償が認められる見込みがどの程度あるかを，判断の基礎にする必要がありますので，綿密に 検討を進めてください。 【資料１ 関係法令】 ○ 消防法（昭和２３年７月２４日法律第１８６号）（抜粋） 第１条 この法律は，火災を予防し，警戒し及び鎮圧し，国民の生命，身体及び財産を火災から保護する とともに，火災又は地震等の災害による被害を軽減するほか，災害等による傷病者の搬送を適切に行い， もつて安寧秩序を保持し，社会公共の福祉の増進に資することを目的とする。 第２条 この法律の用語は左の例による。 ２～６ （略） ７ 危険物とは，別表第一の品名欄に掲げる物品で，同表に定める区分に応じ同表の性質欄に掲げる性状 を有するものをいう。〔（注）別表第一には，「第四類 引火性液体」として，第二石油類が掲げられ， 「備考十四」として，「第二石油類とは，灯油，軽油その他（中略）をいい，」と記されている。〕 第１０条 指定数量以上の危険物は，貯蔵所（中略）以外の場所でこれを貯蔵し，又は製造所，貯蔵所及 び取扱所以外の場所でこれを取り扱つてはならない。（以下略）〔（注）消防法上，指定数量とは，「危 険物についてその危険性を勘案して政令で定める数量」をいう。〕 ２ （略） ３ 製造所，貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱は，政令で定める技術上の基準に従つ てこれをしなければならない。 ４ 製造所，貯蔵所及び取扱所の位置，構造及び設備の技術上の基準は，政令でこれを定める。 第１１条 製造所，貯蔵所又は取扱所を設置しようとする者は，政令で定めるところにより，製造所，貯 蔵所又は取扱所ごとに，次の各号に掲げる製造所，貯蔵所又は取扱所の区分に応じ，当該各号に定める 者の許可を受けなければならない。製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造又は設備を変更しようとす る者も，同様とする。 一 消防本部及び消防署を置く市町村（中略）の区域に設置される製造所，貯蔵所又は取扱所（中略） 当該市町村長 二～四 （略） ２ 前項各号に掲げる製造所，貯蔵所又は取扱所の区分に応じ当該各号に定める市町村長，都道府県知事 又は総務大臣（以下この章及び次章において「市町村長等」という。）は，同項の規定による許可の申 請があつた場合において，その製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が前条第４項の技術上 の基準に適合し，かつ，当該製造所，貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱いが公共の 安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないものであるときは，許可を与えなければ ならない。 ３～７ （略） 第１２条 製造所，貯蔵所又は取扱所の所有者，管理者又は占有者は，製造所，貯蔵所又は取扱所の位置， 構造及び設備が第１０条第４項の技術上の基準に適合するように維持しなければならない。 ２ 市町村長等は，製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が第１０条第４項の技術上の基準に 適合していないと認めるときは，製造所，貯蔵所又は取扱所の所有者，管理者又は占有者で権原を有す る者に対し，同項の技術上の基準に適合するように，これらを修理し，改造し，又は移転すべきことを 命ずることができる。 ３ （略） ○ 都市計画法（昭和４３年６月１５日法律第１００号）（抜粋） （地域地区） 第８条 都市計画区域については，都市計画に，次に掲げる地域，地区又は街区を定めることができる。 一 第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住 居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域，商業地域，準工業地域， 工業地域又は工業専用地域（以下「用途地域」と総称する。） 二～十六 （略） ２～４ （略） 第９条 １・２ （略） ３ 第一種中高層住居専用地域は，中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域とする。 ４ 第二種中高層住居専用地域は，主として中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地 域とする。 ５～１０ （略） １１ 工業地域は，主として工業の利便を増進するため定める地域とする。 １２～２２ （略） ○ 建築基準法（昭和２５年５月２４日法律第２０１号）（抜粋） （用途地域等） 第４８条 １・２ （略） ３ 第一種中高層住居専用地域内においては，別表第二（は）項に掲げる建築物以外の建築物は，建築し てはならない。ただし，特定行政庁が第一種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するお それがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない。 ４ 第二種中高層住居専用地域内においては，別表第二（に）項に掲げる建築物は，建築してはならない。 ただし，特定行政庁が第二種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認 め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない。 ５～１５ （略） 別表第二 （い）・(ろ) （略） （は） 第一種中高層住居専用地域内に建築することができる建築物 一 （い）項第１号から第９号までに掲げるもの〔（注）（い）項第１号に「住宅」，同第４号に「学 校（大学，高等専門学校，専修学校及び各種学校を除く。）」等が挙げられている。〕 二 大学，高等専門学校，専修学校その他これらに類するもの 三 病院 四～八 （略） （に） 第二種中高層住居専用地域内に建築してはならない建築物 一～六 （略） 七 三階以上の部分を（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供するもの（以下略） 八 （は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供するものでその用途に供する部分の床面積の合 計が１５００平方メートルを超えるもの（以下略） （ほ）～（わ） （略） ○ 危険物の規制に関する政令（昭和３４年９月２６日政令第３０６号）（抜粋） 〔（注） 本政令中，「法」は消防法を指す。〕 （取扱所の区分） 第３条 法第１０条の取扱所は，次のとおり区分する。 一～三 （略） 四 前３号に掲げる取扱所以外の取扱所（以下「一般取扱所」という。） （製造所の基準） 第９条 法第１０条第４項の製造所の位置，構造及び設備（中略）の技術上の基準は，次のとおりとする。 一 製造所の位置は，次に掲げる建築物等から当該製造所の外壁又はこれに相当する工作物の外側まで の間に，それぞれ当該建築物等について定める距離を保つこと。ただし，イからハまでに掲げる建築 物等について，不燃材料（中略）で造つた防火上有効な塀を設けること等により，市町村長等が安全 であると認めた場合は，当該市町村長等が定めた距離を当該距離とすることができる。 イ （略） ロ 学校，病院，劇場その他多数の人を収容する施設で総務省令で定めるもの ３０メートル以上 ハ～へ （略) 二～二十二 （略） ２・３ （略） （一般取扱所の基準） 第１９条 第９条第１項の規定は，一般取扱所の位置，構造及び設備の技術上の基準について準用する。 ２～４ （略） （基準の特例） 第２３条 この章〔（注） 第９条から第２３条までを指す。〕の規定は，製造所等について，市町村長等 が，危険物の品名及び最大数量，指定数量の倍数，危険物の貯蔵又は取扱いの方法並びに製造所等の周 囲の地形その他の状況等から判断して，この章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準によ らなくとも，火災の発生及び延焼のおそれが著しく少なく，かつ，火災等の災害による被害を最少限度 に止めることができると認めるとき，又は予想しない特殊の構造若しくは設備を用いることにより，こ の章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準による場合と同等以上の効力があると認めると きにおいては，適用しない。 【資料２ 本件基準(抜粋)】 Ｙ市長が一般取扱所について危険物政令第１９条第１項の規定により準用される第９条第１項第１号 ただし書の規定を適用する場合は，以下の基準による。 ① 短縮条件 倍数が次に掲げる数値を超える一般取扱所については，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安 距離を短縮することができない。 一・二 （略） 三 準工業地域又は工業地域に所在する一般取扱所 ５０ ② 短縮限界距離 一般取扱所については，防火塀を設けることにより，次に掲げる距離を下限として，危険物政令第 ９条第１項第１号本文の保安距離を短縮することができる。 一 保安物件が危険物政令第９条第１項第１号ロに規定する建築物であり，別表に基づき保安物件の 立地条件及び構造から判定される危険度がＣ（最小）のランクである場合〔（注） 本件葬祭場は このＣのランクに該当する。〕 （い） 一般取扱所が第二石油類（中略）を取り扱い，倍数が１０未満の場合 １８メートル （ろ） 一般取扱所が第二石油類（中略）を取り扱い，倍数が１０以上の場合 ２０メートル （は）・（に） （略） 二～九 （略） ③ 防火塀の高さ 必要な防火塀の高さは，取扱所の高さ，保安物件の高さ，保安物件の防火性・耐火性の程度，及び 保安物件と一般取扱所との距離を変数として，次の数式により算定する。（以下略）