〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：３：３〕） 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。 【事 例】 Ｘ（注文主）は，Ｙ（請負人）との間で，自宅（一戸建て住宅）をバリアフリーとするため， リフォーム工事を内容とする請負契約を，代金総額６００万円，頭金を契約時に３００万円支払 い，残代金は工事完了引渡後１か月以内に支払う約定で締結した。 Ｘは，工事を完了したＹから工事箇所の引渡しを受けたが，Ｙの工事に瑕疵が存すると主張し て，残代金３００万円の支払を拒否した。 その後，ＸＹ間で交渉したが，解決には至らなかった。 そのため，Ｘは，Ｙに対し，瑕疵修補に代わる損害賠償として３００万円を請求する訴え（本 訴）を提起した。 これを受けて，Ｙは，Ｘに対し，未払の請負残代金である３００万円の支払を請求する反訴を 提起した。 以下は，弁論準備手続期日の終了後に，Ｙの訴訟代理人弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間で された会話である。 Ｌ１：今回の裁判については，争点整理もかなり進行していますが，Ｐ１さん，現時点で裁判 所はどんな心証を持っていると感じていますか。 Ｐ１：裁判所にどうも瑕疵の存在を認めるような気配があることが気掛かりです。でも，残代 金が未払であることはＸも認めていますから，反訴も認容されるので，まあ仕方ないのでは ないでしょうか。 Ｌ１：ＸとＹとがそれぞれ債務名義を取得するのは，面倒なことになりませんか。もっと簡便 で有効な対応策はありませんか。 Ｐ１：すみませんでした。そう言われれば，本訴請求債権が存在すると判断される場合に備え て，反訴で請求している債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権とする訴訟上の相殺 の抗弁を提出しておくことが考えられます。ただ，既にその債権について反訴が係属してい る以上，相殺の抗弁を提出すると，それに民事訴訟法第１４２条の法理が妥当するのではな いかという疑いがあります。 Ｌ１：そうですね。関係する判例（最高裁判所平成３年１２月１７日第三小法廷判決・民集 ４５巻９号１４３５頁。以下「平成３年判決」という。）の事案と判旨を教えてください。 Ｐ１：平成３年判決の事案は，被告が別訴の第一審で一部認容され，現在控訴審で審理されて いる売買代金支払請求権を自働債権として本訴請求債権と対当額において相殺する旨の抗弁 を本訴の控訴審で提出した，というものです。判旨は，次のとおりです。 （判旨） 「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺 の抗弁を主張することは許されないと解するのが相当である。すなわち，民訴法２３１条（現 １４２条）が重複起訴を禁止する理由は，審理の重複による無駄を避けるためと複数の判決 において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止するためであるが，相殺の抗弁が 提出された自働債権の存在又は不存在の判断が相殺をもって対抗した額について既判力を有 するとされていること（同法１９９条２項：現１１４条２項），相殺の抗弁の場合にも自働 債権の存否について矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないようにする必要があるけれど も理論上も実際上もこれを防止することが困難であること，等の点を考えると，同法２３１ 条の趣旨は，同一債権について重複して訴えが係属した場合のみならず，既に係属中の別訴 において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出する 場合にも同様に妥当する（以下省略）。」 Ｌ１：本件では，初めから本訴と反訴は併合審理されているのだから，平成３年判決の趣旨は 当てはまらないのではないでしょうか。 Ｐ１：平成３年判決の事案では，本訴，別訴とも控訴審で併合審理されており，その段階で相 殺の抗弁が提出されたのですが，平成３年判決は，相殺の抗弁に民事訴訟法第１４２条の法 理が妥当することは，「右抗弁が控訴審の段階で初めて主張され，両事件が併合審理された 場合についても同様である。」と判示しています。 Ｌ１：そうでしたか。平成３年判決は，弁論が併合されている場合にも当てはまるのですね。 そうすると，反訴請求を維持しつつ同一債権を相殺の抗弁に供したいという我々の希望を実 現するためには，この判例との抵触を避ける必要がありますが，何かヒントとなる判例はあ りませんか。 Ｐ１：最高裁判所平成１８年４月１４日第二小法廷判決・民集６０巻４号１４９７頁（以下「平 成１８年判決」という。）は，本訴被告（反訴原告）が反訴請求債権を自働債権として本訴 請求債権と相殺する旨の抗弁を提出したという事案で，そのような場合は訴え変更の手続を 要することなく，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が 示された場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴として扱われる以 上，相殺の抗弁と反訴請求とが重なる部分については既判力の矛盾抵触が生じない旨判示し ています。 Ｌ１：予備的反訴として扱われると，なぜ既判力の矛盾抵触が生じないことになるのでしょう か。また，平成３年判決は，相殺による簡易，迅速かつ確実な債権回収への期待と，相殺に 供した債権について債務名義を得るという２つの利益を自働債権の債権者である被告が享受 することは許されないとする趣旨だと思いますが，平成１８年判決は，その点について，ど のように考えているのでしょうか。 Ｐ１：実は，勉強不足で，それらの点がよく理解できないのです。 Ｌ１：判例を丸暗記するだけでは，良い法曹にはなれませんよ。では，良い機会ですから，平 成３年判決の趣旨に照らし，本件において反訴請求債権を自働債権として本訴請求債権と相 殺する旨の抗弁を適法と解しても，平成３年判決と抵触しない理由をまとめてください。検 討に当たっては，一旦提起された反訴が予備的反訴として扱われると，第一に，なぜ既判力 の矛盾抵触が生じないことになるのか，第二に，反訴原告は，相殺による簡易，迅速かつ確 実な債権回収への期待と，相殺に供した自働債権について債務名義を得るという２つの利益 を享受することにはならないのはなぜか，を論じてください。さらに，これは平成１８年判 決についての疑問ですが，第三に，訴え変更の手続を要せずに予備的反訴として扱われるこ とが処分権主義に反しない理由はどのように説明したらよいか，また，訴え変更の手続を要 せずに予備的反訴とされると反訴請求について本案判決を得られなくなる可能性があります が，それでも反訴被告（本訴原告）の利益を害することにならないのはなぜか，を論じてく ださい。もちろん，第三の点は，我々の立場を積極的に理由付けることには役立ちませんが， 平成１８年判決を理解する上で確認しておく必要があります。 〔設問１〕 あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，Ｌ１が指摘した問題点を踏まえつつ，Ｌ１から与えら れた課題に答えなさい。 なお，設問の解答に当たっては，遅延損害金及び相殺の要件については，考慮しなくてよい（設 問２及び設問３についても同じ。）。 以下は，第一審判決の言渡し後に，担当裁判官Ｊと司法修習生Ｐ２との間でされた会話である。 Ｊ：この前，訴訟記録を見てもらい，意見交換をしたＸＹ間の損害賠償請求訴訟ですが，その 時に述べたように，ＸのＹに対する損害賠償請求権は認められるが，ＹのＸに対する請負代 金請求権も認められるということで，本訴におけるＹの相殺の抗弁を認めた上で，受働債権 と自働債権の額が同額だったので本訴請求を棄却するという判決をしました。控訴もなく確 定しましたが，せっかくですから，ここで，控訴審について，少し勉強することにしましょ う。Ｘが控訴した場合，その控訴について何か問題はありますか。 Ｐ２：Ｘの控訴自体は，自らの請求が棄却されているのですから，不服の利益もあると思うの で，特に問題はないと思います。 Ｊ：確かに，Ｘの控訴自体は問題なさそうですね。それでは，仮に，控訴審が審理の結果，そ もそもＸが主張するような瑕疵はなく，Ｘの本訴請求債権である損害賠償請求権がないとの 心証を得た場合，控訴審はどのような判決をすべきでしょうか。 Ｐ２：理由の重要な部分について，原審と控訴審とで判断が異なっているわけですから，控訴 審としては，控訴を棄却するのではなく，第一審判決を取り消して，改めて請求を棄却すべ きではないかと考えます。 Ｊ：では，控訴審はどのような判決をすべきかについて，あなたの言う第一審判決取消し・請 求棄却という結論の控訴審判決が確定した場合と，相殺の抗弁を認めて請求を棄却した第一 審判決が控訴棄却によりそのまま確定した場合とを比較して検討してください。 〔設問２〕 あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，Ｊから与えられた課題に答えなさい。 なお，Ｙによる控訴及び附帯控訴の可能性については考えなくてよい。また，Ｙが控訴又は附 帯控訴をしない場合には，Ｘの本訴請求債権は控訴審の審判対象とならないとの見解もあるが， ここでは，Ｘの本訴請求債権の存否が控訴審の審判対象となるとの前提に立って検討しなさい。 以下は，第一審判決の確定後に，Ｘの訴訟代理人弁護士Ｌ２と司法修習生Ｐ３との間でされた 会話である。 Ｌ２：本件では，いろいろと努力をした結果，Ｘの損害賠償請求権は認められたのですが，一 方で，Ｙの相殺の抗弁も認められて，Ｘの本訴請求は棄却されました。Ｙも控訴することな く，第一審判決が確定したので，ほっとしていたところでしたが，先ほどＸから連絡があり， Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたというのです。 Ｐ３：Ｙの言い分は，どのようなものでしょうか。 Ｌ２：Ｙは，弁護士に相談していないようで，あまり法律的でない内容の文書だったのですが， これを私なりにまとめ直してみました。 （Ｙの言い分） ① ＸのＹに対する損害賠償請求権は，工事に瑕疵がないので，そもそも存在していなかった。 ② それなのに，裁判所は，ＸのＹに対する損害賠償請求権を認めた。 ③ 請負代金請求権に対立する債権は存在していなかったのだから，相殺の要件を欠いている。 ④ そこで，ＹとしてはＸに対し請負代金の請求をしたいが，それは既判力によって制限されて いる。 ⑤ したがって，Ｘは，請負代金請求を受けないことによって利益を受けており，一方，Ｙは， 請負代金を請求できないことにより損失を被っているので，不当利得返還請求をする。 Ｐ３：仮に，Ｙが訴えを提起した場合，我々はどのように対応したらいいのでしょうか。 Ｌ２：本訴の判決は確定しているので，Ｙの主張は，本訴の確定判決の既判力によって認めら れないという反論を考えてみましょう。まず，仮に，ＹがＸに対し請負代金請求訴訟を提起 したとしたらどうでしょうか。 Ｐ３：この場合，Ｙは，本訴で相殺の抗弁として主張した請負代金請求権と同じ権利を主張し ていることになります。そうすると，民事訴訟法第１１４条第２項により，請負代金請求権 が存在するとの主張が既判力によって遮断されることは，Ｙの言い分のとおりだと思います。 Ｌ２：そうなりそうですね。では，本件はどうですか。 Ｐ３：Ｙは，不当利得返還請求権という請負代金請求権とは別の訴訟物を立てているので，既 判力は作用しないと思います。しかし，本件でＹが主張している内容は，本訴で争いになっ た損害賠償請求権は存在しないということを理由としており，明らかにおかしいので，信義 則を使うことができるのではないでしょうか。 Ｌ２：いきなり一般条項に頼るのではなく，民事訴訟法第１１４条第２項の既判力で解決する ことができないかを，よく考えてみるべきではないですか。 Ｐ３：すみません。法科大学院の授業で，民事訴訟法第１１４条第２項の解釈として，相殺の 時点において，受働債権と自働債権の双方が存在し，それらが相殺により消滅した，という 内容の既判力が生じると解する説を聞いたことがあります。この説によれば，同項の既判力 により，Ｙの主張が遮断されることを容易に説明することができます。 Ｌ２：確かに，その説によれば，ＹがＸに不当利得返還請求をしても，相殺の時点で損害賠償 請求権が存在していたことに既判力が生じている以上，利得に法律上の原因がないと主張す ることができない，と言いやすいですね。しかし，債権が消滅した理由についての判断にも 既判力が生じるというのは，既判力の一般的な考え方にそぐわないと言われており，この説 は現在の学説上は支持を失っているので，これに依拠して立論するわけにはいきません。民 事訴訟法第１１４条第２項をその説のように理解しなくても，同項によりＹの請求が認めら れないことを説明できないか検討すべきです。その前提として，今一度，Ｙの言い分を不当 利得返還請求権の要件に当てはめて整理した上で，それに対する既判力の作用を検討してく ださい。 Ｐ３：分かりました。難しいですがやってみます。 〔設問３〕 あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，Ｌ２から与えられた課題について検討した上，Ｙの請 求が既判力によって認められないことを説明しなさい。